11.2.3 Mensenrechten en kleine rechtshulp of overdracht van strafvervolging

De benadering door de Hoge Raad van gestelde mensenrechtelijke problemen die aan opsporingshandelingen in de vreemde staat kleven, verschilt al naar gelang de vraag welke autoriteiten de verantwoordelijkheid ervoor dragen. Vinden de opsporingshandelingen plaats onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van een tot het EVRM toegetreden vreemde staat dan toetst de Nederlandse rechter slechts aan het in artikel 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces. Toetsing aan andere mensenrechten en de strafvorderlijke voorschriften van de vreemde staat, wordt overgelaten aan de rechter van die vreemde staat.1

Uitgangspunt hierbij is dat in dit geval, opsporingshandelingen onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de vreemde staat, het recht van de staat waar de opsporingshandelingen worden verricht die handelingen beheerst: locus regit actum.2 Dat principe is ook terug te zien in oudere jurisprudentie van de Hoge Raad waarin hij oordeelt dat niet kan worden vereist dat op alle onderdelen aan Nederlandse procedurevoorschriften is voldaan.3 Dit moet niet worden verward met de eis dat alvorens via een rechtshulpverzoek om een bepaalde opsporingshandeling wordt gevraagd, voldaan moet zijn aan de voorwaarden voor die bevoegdheid naar Nederlands recht.4 Indien een opsporingshandeling wordt verricht zonder dat daarom is gevraagd, dan geldt dit laatste niet.

In dit verband werkt het vertrouwensbeginsel in abstracte zin: door de binding aan het EVRM (en het aangaan van een rechtshulpverdrag) is te kennen gegeven dat het strafvorderlijk systeem van die vreemde staat voldoet. De Hoge Raad wijst expliciet op het vertrouwen dat uit het EVRM voortvloeit en betrekt daarbij de jurisprudentie van het EHRM over schendingen van artikel 8 EVRM:

De situatie is geheel anders wanneer de opsporingshandelingen in het buitenland plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. In dat geval dient de rechter te toetsen aan het Nederlandse recht en aan het EVRM. Cruciaal is dan artikel 539a Sv, op grond waarvan Nederlandse opsporingsambtenaren ook in het buitenland kunnen opereren. De Hoge Raad past daarbij de Schutznorm in elk geval toe op de plicht ex artikel 539a, derde lid, Sv het volkenrecht na te leven, wanneer die plicht betrekking heeft op het respecteren van de soevereiniteit van de vreemde staat. Dat respecteren beoogt niet het belang van de verdachte te beschermen en die kan er daarom in beginsel niet van profiteren.6 Indien de rechter toch een door hem te redresseren onrechtmatigheid constateert, een schending van het recht op een eerlijk proces in de eerder besproken situatie van onderzoek onder verantwoordelijkheid van de vreemde staat of een vormverzuim in ruimere zin in de zojuist besproken situatie van onderzoek onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dan dient het bekende kader van artikel 359a Sv en de jurisprudentie van de Hoge Raad daarover7 te worden toegepast.8

In het licht van het eerder besproken arrest in de zaak-Stojkovic van het EHRM9 moet het voorgaande zo worden gelezen dat de Hoge Raad (mede) doelt op de verantwoordelijkheid in de zin van artikel 1 EVRM en dat ook sprake kan zijn van een gedeelde verantwoordelijkheid. Onder omstandigheden zijn immers beide staten, zowel de verzoekende als de aangezochte, verantwoordelijk voor het garanderen van de in het EVRM opgenomen mensenrechten, het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM in het bijzonder, maar daarnaast ook voor bijvoorbeeld schendingen van artikel 8 EVRM. In een dergelijk geval – er is sprake geweest van rechtshulpverlening door een andere staat, maar onder zulke omstandigheden dat ook Nederland verantwoordelijkheid draagt voor dat deel van het onderzoek – zal de Nederlandse rechter nadrukkelijker in moeten gaan op verweren over de wijze waarop het bewijsmateriaal is vergaard. Dat betekent uiteraard niet dat het steeds tot bewijsuitsluiting zal komen. Gelet op de strenge koers die de Hoge Raad aangaande bewijsuitsluiting vaart, zal daarvoor doorgaans toch een schending van het recht op een eerlijk proces moeten worden aangevoerd.10 In een internationale context zullen de twee andere categorieën gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde is, zich nog minder snel voordoen dan in een strikt Nederlandse context. Het moet dan immers gaan om een geval waarin ‘het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden’ en ‘toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm’11 of om het – zeer uitzonderlijke – geval ‘waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen’.12 In de doelmiddelbenadering, die ook Kuiper voorstaat13 en waarvan de grondtrekken in dit arrest zijn te vinden, zal nog minder snel sprake zijn van dergelijke gevallen, waarin bewijsuitsluiting het aangewezen middel is om normconform handelen in de toekomst krachtig te stimuleren dan wel om structurele misstanden tegen te gaan.

Maar ook op verweren waarin aan een schending van bijvoorbeeld artikel 8 EVRM de conclusie wordt verbonden dat strafvermindering moet worden toegepast (gedacht kan worden aan een doorzoeking in het bijzijn van Nederlandse opsporingsambtenaren, die bijvoorbeeld ook aanwijzingen hebben kunnen geven) zal in een dergelijk geval moeten worden gerespondeerd.

Dat de Hoge Raad in gevallen waarin de Nederlandse autoriteiten geen verantwoordelijkheid dragen voor de normschending in het buitenland de beoordeling in het Nederlandse strafproces verengt tot een toets aan artikel 6 EVRM is in het licht van zijn jurisprudentie aangaande artikel 359a Sv zeer goed te begrijpen. Waar die normschending immers louter onder de verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de vreemde staat heeft plaatsgevonden, valt niet in te zien waarom bewijsuitsluiting in dat Nederlandse strafproces het aangewezen middel is om het doel van toekomstig normconform handelen (door die buitenlandse autoriteiten) dan wel het tegengaan van structurele misstanden (in het buitenland) te bereiken.

De beoordeling is nog iets anders wanneer uit het buitenland afkomstige informatie slechts als startinformatie wordt gebruikt.14 Startinformatie wordt niet gebruikt bij de uiteindelijke berechting van een verdachte maar dient slechts tot het opstarten van een onderzoek. Die startinformatie kan afkomstig zijn uit het buitenland. In de jurisprudentie kwam enkele malen het gebruik van mogelijk gebrekkige startinformatie aan de orde. Startinformatie uit een andere staat kan een verdenking opleveren op basis waarvan een opsporingsonderzoek in Nederland wordt gestart. Uit het voorgaande blijkt al dat opsporingshandelingen die hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de vreemde autoriteiten slechts marginaal worden getoetst, in die zin dat de Nederlandse rechter zich alleen buigt over de vraag of is tegemoetgekomen aan het in artikel 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces. Bij startinformatie zoals hier aan de orde, is – voordat de resultaten aan de Nederlandse autoriteiten bekend worden – in elk geval sprake van opsporing onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de vreemde staat. De Hoge Raad lijkt vervolgens belang te hechten aan de aanvankelijke beoordeling door – vooral – de verantwoordelijke officier van justitie. Indien die geen reden had te twijfelen aan de rechtmatige verkrijging van het materiaal dat de startinformatie oplevert, dan mogen de Nederlandse autoriteiten afgaan op die startinformatie

Omdat het om startinformatie gaat, wordt het materiaal ook niet tot het bewijs gebezigd. Voor het aanvankelijke oordeel dat de startinformatie rechtmatig is verkregen kan de verantwoordelijke officier van justitie bovendien afgaan op mededelingen omtrent de rechtmatigheid van het materiaal van autoriteiten van de vreemde staat.16

In latere jurisprudentie herhaalde de Hoge Raad deze overweging bijna woordelijk, zij het dat hij voor wat betreft niet-ontvankelijkheid een uitzondering mogelijk acht bij bijzondere omstandigheden.17 Deze uitzondering is met name gebaseerd op de benadering van het EHRM in de eerder besproken zaak-Echeverri Rodriguez tegen Nederland.18 Onduidelijk is hoe ver deze nuancering door de Hoge Raad reikt. De vraag zou moeten zijn welke onrechtmatigheden in de vreemde staat hun schaduw zo nadrukkelijk vooruitwerpen dat, ondanks een rechtmatig vervolgtraject in Nederland, de eerlijkheid van het proces blijvend in het geding is. Indien de Nederlandse autoriteiten te goeder trouw afgaan op uit het buitenland afkomstige informatie is daar niet snel sprake van. Al met al sluit dit stramien dus nauw aan bij de in zijn arrest van 5 oktober 2010 uiteengezette lijn,19 zij het dat van een nog iets marginalere toets sprake is. Zelfs als immers van een probleem met betrekking tot artikel 6, eerste lid, EVRM zou blijken, is nog maar de vraag of dat probleem groot genoeg is om een voor wat betreft het Nederlandse deel overigens rechtmatig verlopen opsporingsonderzoek toch te ‘besmetten’. Dat lijkt enkel het geval bij foltering in verband met de zaak waarover de rechter heeft te oordelen en bij onrechtmatige overheidsuitlokking.