5.2.3 Toetsing: werkt de causaliteit met de voorgestelde norm wel conform de civiele csqn-toets?

245. Schending van de norm rechtsconform op een aanvraag te beslissen, is een vorm van nalaten. De algemene civiele csqn-toets vereist daarom na te gaan wat de vermogenspositie van de gelaedeerde zou zijn geweest als de overheid op de aanvraag meteen bij besluit in primo rechtsconform zou hebben beslist. Het verschil met de huidige vermogenspositie kwalificeert als door dat nalaten veroorzaakte schade. Dat nalatenkarakter maakt van de csqn-toets een bijdenktoets. Het is ook duidelijk wát bijgedacht moet worden: het besluit dat het bestuursorgaan conform het recht zou hebben genomen op de aanvraag.

246. Daarbij is van belang of sprake is van een gebonden toetsingskader of dat – in de huidige terminologie van de ABRvS1 – aan het bestuursorgaan beoordelingsruimte of beleidsruimte (samen: beslissingsruimte) toekomt. Bij een gebonden toetsingskader bepaalt de wet onder welke specifieke voorwaarden het bestuursorgaan positief of negatief moet beslissen op de aanvraag. Het bestuursorgaan heeft geen eigen wegingsruimte. Bij beslissingsruimte heeft het bestuursorgaan die ruimte wel. De csqn-toets vereist bij een gebonden toetsingskader dus na te gaan of de aanvraag wel of niet aan de wettelijke eisen voldeed en of, en in hoeverre, het bestuursorgaan de aanvraag daarom had moeten honoreren. Als het bestuursorgaan beslissingsruimte toekomt, is van belang hoe het bestuursorgaan van die ruimte gebruik zou hebben gemaakt.

247. De uitkomst van verschillende voorbeeldcasus uit §4.4 laat zich nu inderdaad verklaren op basis van de algemene civiele csqn-toets. In casus I (‘onjuiste hinderwetvergunning’)2 verwijt Van Dijck het overheidslichaam dat het in strijd met art. 17 lid 1 Hinderwet (oud) in zijn vergunning geen bepalingen heeft opgenomen voor de locatie en dimensionering van een stankafsluiter. Het overheidslichaam heeft dus nagelaten op de vergunningsaanvraag rechtsconform te beslissen. De csqn-toets vereist na te gaan hoe het besluit er met die art. 17-eisen zou hebben uitgezien en in welke vermogenspositie Van Dijck in dat geval zou hebben verkeerd. Het verschil met zijn huidige vermogenspositie kwalificeert als door het nalaten veroorzaakte schade.3 De toets valt dus niet – zoals de Hoge Raad en ABRvS voorstaan – uiteen in twee stappen. Evenmin wordt de vernietiging van het besluit weggedacht of is een hulpbegrip nodig.

248. In casus II (‘onjuist lotingssysteem marktvergunning’)4 verwijten de standwerkers het overheidslichaam in essentie te hebben nagelaten rechtsconform te beslissen op hun marktvergunningsaanvraag. De loting had namelijk conform de verordening moeten geschieden. Daarom vereist de csqn-toets na te gaan hoe hun vermogenspositie zou zijn geweest als bij die loting het door de verordening voorgeschreven systeem zou zijn gehanteerd. De schade is de verloren kans op het halen van een beter resultaat bij die loting. De precieze begroting van die schade is een vraag van kansschade. Die vragen komen in §6.3.4.2 aan de orde. Hier is van belang dat de relevante csqn-vraag zich eenvoudig heeft laten beantwoorden. De tweestapstoets en de hulpbegrippen zijn niet nodig.

249. Hetzelfde geldt ten slotte voor casus IV (‘weigering bouwvergunning’).5 De aanvrager verwijt het overheidsorgaan te hebben nagelaten rechtsconform de bouwvergunning af te wijzen vanwege het voorgestane groene dak. Daarom vereist de csqn-toets na te gaan hoe de vermogenspositie van de aanvrager zou zijn geweest als het bestuursorgaan direct bij besluit in primo rechtsconform zou hebben beslist. Het bestuursorgaan zou de vergunning dan bij besluit in primo – en niet jaren later – hebben geweigerd vanwege het groene dak. De aanvrager zou dan de voorgenomen kleur van het dak veranderd hebben in rood/oranje,6 waarna de vergunning zou zijn verleend. De bouw zou dan veel eerder zijn afgerond. Het verschil met zijn huidige vermogenspositie is de door het nalaten veroorzaakte schade. De tweestapstoets en de hulpbegrippen zijn niet nodig.

250. In §4.5.2.2 besprak ik dat zich bij de huidige besluitencausaliteitstoets vanwege diens tweeledige karakter (onrechtmatig besluit – hypothetisch alternatief besluit) chronologievraagstukken voordoen die de civiele csqn-toets vreemd zijn:

251. In mijn benadering lossen deze chronologievraagstukken zich op binnen de algemene civiele csqn-toets. Die vereist na te gaan in welke vermogenspositie de gelaedeerde zou hebben verkeerd als het overheidslichaam rechtsconform op de aanvraag bij besluit in primo zou hebben beslist. Daarom spelen op andere gronden later genomen geldige besluiten geen materiële rol binnen de csqn-toets.

252. Als voor een rechtsconform besluit een bepaalde tijdsintensieve procedure doorlopen had moeten worden of anderszins het nemen van het begunstigend besluit meer tijd zou hebben gekost, vereist de algemene csqn-toets na te gaan welk rechtsconform besluit in primo het bestuursorgaan met inachtneming van de procedure zou hebben genomen en op welk moment in de tijd. Dat is immers de situatie die zou zijn ontstaan indien het bestuursorgaan rechtsconform op de aanvraag zou hebben beslist. Het verschil tussen de huidige vermogenspositie van de gelaedeerde en diens vermogenspositie in die hypothetische situatie kwalificeert als door het nalaten veroorzaakte schade.

253. De norm vereist ten slotte dat het bevoegd orgaan op de aanvraag beslist. Als een onbevoegd orgaan daarop beslist, is dus sprake van een met de norm strijdig nalaten. Daarom vereist de csqn-toets na te gaan welk bestuursorgaan wel bevoegd was en welk besluit dat bestuursorgaan in de gegeven omstandigheden zou hebben genomen.7

In het arrest Janse/Steenbergen8 lijkt de Hoge Raad zo’n bevoegdheidskwestie langs de door mij voorgestelde lijnen, en dus (nog) zonder constructie van een hypothetisch alternatief besluit, op te lossen. De gemeente9 geeft aan Janse een hinderwetvergunning af. Janse heeft die aanvraag gedaan met het oog op een bedrijfsuitbreiding. De ABRvS vernietigt de hinderwetvergunning. Voor de activiteit is een vergunning op basis van de Afvalstoffenwet vereist. Gedeputeerde Staten is ter zake bevoegd. De afgegeven hinderwetvergunning is dus ongeldig. Janse vordert vervolgens schadevergoeding, omdat de door de gemeente aan de hinderwetvergunning gestelde eisen volgens hem zo streng waren dat hij gedwongen is geweest zijn bedrijf te verplaatsen. Het hof gaat – gesauveerd door de Hoge Raad – na in welke vermogenspositie Janse zou hebben verkeerd indien de gemeente Janse direct niet-ontvankelijk zou hebben verklaard in zijn aanvraag en Gedeputeerde Staten over de aanvraag zou hebben beslist. In dat geval zou de provincie volgens het hof dezelfde voorwaarden hebben gesteld. Daarom ontbreekt het csqn-verband.10