3.2.3 Algemene conclusie: de oprichting van een stichting bij dode vereist een Nederlandse notariële uiterste wilsbeschikking

Eerder in dit hoofdstuk bleek dat is gediscussieerd over de vraag wie bij welke uiterste wilsbeschikking op grond van het erfrecht een stichting kan oprichten. Gebleken is dat deze vraag kan worden onderverdeeld in drie deelvragen:

Het onderzoek leert dat slechts de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting opgenomen in een notariële uiterste wil voldoet aan de eisen gesteld door het erfrecht. Een dergelijke uiterste wilsbeschikking kan worden gemaakt door een daartoe op grond van artikel 4:55 BW bevoegde erflater. Daarbij is het niet relevant of de uiterste wilsbeschikking is opgemaakt ten overstaan van een Nederlandse of een vreemde notaris.

Naast het erfrecht stelt ook het rechtspersonenrecht eisen aan de oprichtingsakte van een Nederlandse stichting. In het onderzoek naar de eisen aan de oprichtingsakte is gebleken dat deze vraag uiteenvalt in twee deelvragen:

De conclusie is dat slechts een Nederlandse notaris bevoegd is een Nederlandse stichting op te richten en dat de eisen uit artikel 2:4 lid 1 BW en artikel 4:109 BW ten onrechte niet gelijk zijn. In navolging van Van Veen bepleit ik een uitleg van artikel 2:4 lid 1 BW naar de systematiek van de wet, zodat een gebrek dat leidt tot een vernietigbare uiterste wil niet leidt tot nietigheid van de stichting.

De eis van Nederlandse notariële akte is een eis van openbare orde.

Als de eisen uit het erfrecht en het rechtspersonenrecht worden gecombineerd, wat nodig is voor de eindconclusie, dan ontstaat het volgende beeld. Voor de oprichting van een Nederlandse stichting bij uiterste wilsbeschikking is nodig een uiterste wilsbeschikking tot het oprichten van een stichting, opgemaakt door een op grond van artikel 4:55 BW bevoegde erflater bij een uiterste wil verleden ten overstaan van een Nederlandse notaris. Verkort kan dit worden omschreven als: een geldige Nederlandse notariële uiterste wilsbeschikking.