2.2.8 Het hebben van intenties of eigenschappen

Evenmin kan vanuit liberaal oogpunt het hebben van bepaalde intenties of gedachten strafbaar worden gesteld.1 Het uitgangspunt dat gedachten vrij moeten zijn van strafrechtelijke bemoeienis, wordt zo breed erkend dat er verrassend weinig auteurs zijn die proberen dit standpunt van een principiële onderbouwing te voorzien.2 Vanuit liberaal oogpunt is dat bij nadere beschouwing eigenlijk niet zo opmerkelijk, omdat de vrijheid van gedachten daarin een zelfstandige, intrinsieke waarde heeft die niet instrumenteel is aan andere belangen. Anders gezegd: er valt vanuit liberaal oogpunt niet veel te onderbouwen aan het standpunt dat vrijheid van gedachten een fundamenteel mensenrecht is; vrijheid is vanuit liberaal perspectief immers het uitgangspunt en het is juist aan de staat om te rechtvaardigen waarom daar een inbreuk op mag worden gemaakt.3

Toch valt er wel iets meer te zeggen over de wijze waarop de vrijheid van gedachten in een liberaal strafrecht past. In een liberaal strafrecht moet een onderscheid bestaan tussen moraal en strafrecht, waarbij het strafrecht zich focust op het externe, terwijl de moraal zich richt op het interne.4 Daaruit volgt ook dat een scherp onderscheid moet bestaan tussen het (interne) opzet van de verdachte en diens (externe) gedrag; de intentie mag – zoals gezegd – niet de grondslag zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.5 Gedachten, dromen en overtuigingen veroorzaken als zodanig geen veranderingen in de fysieke werkelijkheid bij derden en kunnen dus ook geen grondslag voor aansprakelijkheid vormen.6 Strafbaarheid voor gedachten en intenties miskent bovendien de autonomie van burgers, door een burger al aansprakelijk te stellen nog voor hij de (definitieve) keuze heeft gemaakt om schadelijke gevolgen te veroorzaken.7 Zolang iemand nog van gedachten kan veranderen, heeft hij nog geen definitieve keuze gemaakt.8 Daarom is ook de neiging om bij de interpretatie van voorbereidingshandelingen eerdere veroordelingen mee te wegen problematisch.9 De verdachte wordt dan (mede) beoordeeld aan de hand van eerdere keuzes waarvoor hij al verantwoording heeft afgelegd.10 Bovendien valt te betogen dat mensen onvoldoende controle hebben over gedachten, zij het dat sommige gedachten – met name planmatig doordenken – wel binnen de controle van de mens lijken te vallen.11 Daar komt nog de vergaande aantasting van de privacy van burgers bij die nodig kan zijn om intenties te achterhalen.12 De middelen die daarvoor geschikt zijn – zoals telefoontaps, hacks en infiltraties – zijn bovendien maar weinig transparant en slecht te controleren, wat een risico van willekeur en discriminatie met zich brengt.13 De burger moet vanuit liberaal oogpunt worden beschermd tegen de al te vergaande inzet van dergelijke ingrijpende opsporingsmiddelen. Het beginsel van staatsmachtbeperking staat dus op gespannen voet met het strafbaar stellen van (aantoonbare) criminele intenties.14

Volgens diezelfde logica kan ook het hebben van een bepaalde eigenschap of status niet de grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid vormen.15 Als persoonlijke eigenschappen al gevaar voor schade veroorzaken, zijn ze in de causale keten nog veel te ver van een grondfeit verwijderd. Tegen personen met bepaalde eigenschappen zou de staat bovendien op ieder willekeurig moment in kunnen grijpen, wat uiteraard op gespannen voet staat met het idee van staatsmachtbeperking. Zelfs het gebruik van dergelijke criteria om strafbaarheid af te bakenen is problematisch, gelet op het gelijkheidsbeginsel, het discriminatieverbod en het controleprincipe.16 Onder meer het hebben van een bepaalde huidskleur, etniciteit, geslacht, seksuele oriëntatie, handicap of (ander) lichamelijk kenmerk of het hebben van bijvoorbeeld familiebanden met bepaalde personen, kunnen daarom niet redengevend zijn voor strafbaarstelling.17 Dat heeft er ook mee te maken dat de drager van dergelijke eigenschappen daar doorgaans geen controle over heeft en de eigenschap dus ook niet verwijtbaar is.18 Als een eigenschap of hoedanigheid echter vrijwillig is aangenomen en de burger daar ook weer afstand van kan doen en bovendien – in lijn met het legaliteitsbeginsel – de zwaardere plichten die met die hoedanigheid samenhangen vooraf duidelijk zijn, hoeft het hebben van die eigenschap niet categorisch van strafrechtelijke relevantie te worden uitgesloten.19 De burger heeft zich dan immers in feite vrijwillig aan dat zwaardere regime onderworpen.20 Strafbaarheid wegens (passief) lidmaatschap van een criminele of terroristische organisatie is vanuit dit perspectief beschouwd minder problematisch, omdat de deelnemer het lidmaatschap doorgaans kan beëindigen.21 Door de normadressaat nauwkeurig aan te duiden, worden de vrijheden van overige burgers bovendien minder aangetast.22 Dat neemt echter niet weg dat – zoals in §2.2.4 besproken – passief lidmaatschap op zichzelf nog geen gevolgen kan veroorzaken, het intreden van schadelijke gevolgen dan nog erg ver verwijderd is en het bovendien – gelet op het primaat van het materiële strafrecht – problematisch is als enkel of vooral voor lidmaatschap wordt gekozen als aanknopingspunt voor aansprakelijkheid vanwege de bewijstechnische voordelen die daaruit voortvloeien.23