5.4 Eisen die aan remedies worden gesteld

181. Uit het beginsel van processuele autonomie volgt dat het Unierecht niet heeft bedoeld zelf nieuwe remedies in het leven te roepen of lidstaten te dwingen nieuwe remedies in het leven te roepen die niet al in het nationale recht zijn te vinden.1 Zo bezien ligt het niet voor de hand dat het Unierecht in algemene zin normen geeft die aan remedies moeten worden gesteld. Het is uiteindelijk het resultaat dat telt en de manier waarop dat resultaat wordt bereikt kan aan het nationale recht worden overgelaten. Het belang van de beschikbaarheid van effectieve remedies is echter evident. Zonder de beschikbaarheid van effectieve remedies komt de effectieve rechtsbescherming in gevaar.2 Het beginsel van effectieve rechtsbescherming vereist dan ook de beschikbaarheid van een passend middel om een rechtsschending te redresseren.3

182. Het belang van de beschikbaarheid van remedies betekent ook dat de wijze waarop wordt getoetst of de beschikbare remedies voldoen, strenger kan zijn dan de toets van de procedureregels waarbinnen die remedies tot hun recht kunnen komen.4 Waar het om gaat is dat uiteindelijk daadwerkelijk een passende remedie beschikbaar is. Indien een Unierechtelijke regeling niet voorziet in een bepaalde sanctie, dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat het in art. 47 van het Handvest verankerde recht op een doeltreffende voorziening in rechte wordt geëerbiedigd.5

183. Art. 47 Handvest roept geen subjectieve rechten en verplichtingen tussen private partijen in het leven en wijzigt bestaande rechten en verplichtingen ook niet.6 Ook in zoverre ligt het voor de hand dat art. 47 Handvest geen remedies voorschrijft. Het is afhankelijk van de omstandigheden van een bepaald individueel geval op welke manier een schending van een recht geredresseerd moet worden. De ondergrens van de vrijheid die de lidstaten hebben is daarbij de situatie waarin er naar nationaal recht geen remedie voorhanden is om de Unierechten voor een particulier af te dwingen.7 In dat geval zal de nationale rechter rechtsbescherming moeten bieden waarin zijn nationale recht niet voorziet. In het Unibet-arrest overwoog het Hof van Justitie in dat verband dat het EG-recht weliswaar niet heeft voorzien in andere rechtsmiddelen dan die uit het nationale recht voortvloeien, maar dat dit anders zou zijn wanneer zou blijken dat er geen rechtsmiddel is om de eerbiediging te verzekeren van de rechten van justitiabelen uit het EG-recht.8 De verplichting om te voorzien in nationale remedies is geen vrijblijvende verplichting. Het is immers vaste jurisprudentie van het Hof dat in de gevallen waarin het Unierecht niet voorziet in een sanctie op een inbreuk op het Unierecht, of verwijst naar het nationale recht, de lidstaten de verplichting hebben alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van het Unierecht te garanderen.9 Bij de keuze voor een bepaalde remedie of een stelsel van remedies zal de lidstaat er voor moeten zorgen dat steeds voldaan is aan de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid.10

184. De vraag of het Unierecht voorschrijft dat een remedie preventief beschikbaar is, is niet eenvoudig in algemene zin bevestigend te beantwoorden. Aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn wel enkele meer algemene aanwijzingen te ontlenen voor de vraag waaraan een remedie moet voldoen. Die jurisprudentie is casuïstisch en dat geldt dus ook voor de bespreking ervan. De jurisprudentie heeft bovendien niet steeds betrekking op civielrechtelijke geschillen. Bij die bespreking moet verder in het oog worden gehouden dat de mate van rechtsbescherming in sommige gevallen invulling krijgt door hetgeen in een betreffende Verordening of Richtlijn is bepaald.

185. Voordat ik overga tot bespreking van enkele arresten van het Hof van Justitie merk ik op dat ten aanzien van de mensenrechten die in het Handvest worden gegarandeerd heeft te gelden dat een gelijke mate van bescherming is beoogd als de bescherming die uit het EVRM voor diezelfde rechten voortvloeit. Waar ik hiervoor heb geconcludeerd dat uit het EVRM een preventieve remedie voortvloeit, geldt dat ook voor de corresponderende rechten uit het Handvest.

186. Het eerste arrest dat ik bespreek om te onderzoeken welke algemene eisen er aan remedies zijn te stellen, is het arrest Von Colson.11 In die zaak was aan de maatschappelijk werksters Von Colson en Kamann op grond van hun geslacht een aanstelling bij een penitentiaire inrichting geweigerd. Aan het Hof werd onder meer de vraag voorgelegd of als sanctie op de schending van het verbod op discriminatie een bevel zou moeten worden uitgesproken de afgewezen sollicitanten (alsnog) aan te stellen. Het ging hier dus niet om een preventieve remedie (dat kan naar de aard van de zaak niet), maar om een herstellende remedie. In art. 6 van Richtlijn 76/207 (betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden) is opgenomen dat lidstaten in hun interne rechtsorde de nodige voorschriften opnemen om eenieder die meent te zijn benadeeld door de niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling, de mogelijkheid te bieden om ‘zijn rechten voor het gerecht te doen gelden’. Dat is een tamelijk abstracte bepaling, die de rechter de nodige ruimte laat en waaruit niet zonder meer volgt dat herstel (alleen) mogelijk is door een bepaalde persoon die is afgewezen op grond van zijn of haar geslacht, alsnog een aanstelling aan te bieden. In het arrest oordeelde het Hof van Justitie dat uit de bepaling volgt dat lidstaten verplicht zijn om ‘maatregelen te nemen die voldoende effectief zijn om het doel van de richtlijn te bereiken, en om er zorg voor te dragen, dat de betrokkenen voor de nationale rechter daadwerkelijk een beroep op die maatregelen kunnen doen.’ Het hof overwoog voorts dat de richtlijn niet een bepaalde sanctie voorschrijft, maar aan lidstaten de keuze laat tussen verschillende oplossingen die geschikt zijn om het doel ervan te bereiken. De sanctie dient evenwel een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming te verzekeren en een afschrikkende werking te hebben. Indien de gekozen remedie uit schadevergoeding bestaat, moet die vergoeding in een daadwerkelijke relatie tot de schade staan en mag de schadevergoeding niet symbolisch zijn. In die laatste eis ligt het proportionaliteits- of evenredigheidbeginsel besloten.

187. Naar het arrest Von Colson is nadien herhaaldelijk door het Hof van Justitie verwezen en de eis dat een remedie een daadwerkelijke en doeltreffende rechterlijke bescherming moet waarborgen en bovendien een reële afschrikkende werking moet hebben is veelvuldig herhaald. 12 De eisen dat een remedie een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming dient te verzekeren en een afschrikkende werking moet hebben zijn echter tamelijk abstract. Een wat ouder voorbeeld, waarin een vergoeding van NLG 1,- werd toegekend voor geleden smart wegens discriminatie voldoet duidelijk niet aan de eis van afschrikkendheid, doeltreffendheid en proportionaliteit.13

188. In het arrest Von Colson is het evenredigheidsbeginsel toegepast in verband met een te betalen schadevergoeding. Die mag niet te laag zijn, maar moet in verhouding staan tot de rechtsschending die zich heeft voorgedaan.14 De eis dat een sanctie evenredig moet zijn heeft in de latere jurisprudentie een meer zelfstandige functie gekregen, die niet alleen in relatie tot schadevergoeding bestaat. Zo overwoog het Hof van Justitie in het Texdata-arrest dat lidstaten weliswaar vrij zijn in de keuze van de op te leggen sancties, maar dat zij er met name op dienen toe te zien dat overtredingen van het Unierecht met doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties worden bestraft.15 Die zaak had een meer administratiefrechtelijk karakter, maar de eis dat een remedie proportioneel moet zijn komt ook in andere zaken terug en heeft ook betrekking op remedies op alle rechtsgebieden.16 Ook daarmee is echter niet gezegd dat de remedie preventief beschikbaar moet zijn.

189. Uit de eisen dat een remedie doeltreffend en evenredig moet zijn en een afschrikkende werking moet hebben, volgt ook niet zonder meer en in algemene zin waaraan een remedie moet voldoen. Een door de rechter te geven bevel kan een passende remedie zijn, maar ook een andere remedie kan passend zijn. Die andere remedie kan ook zijn het herstel van het onrecht door middel van schadevergoeding. Onder omstandigheden bestaat zelfs aanspraak op een verklaring voor recht, zelfs als een gedaagde bereid is een gevorderde schadevergoeding (in dat geval: voor discriminatie) te voldoen.17 Dat betekent dat steeds afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of een remedie geschikt is.18 De volgende jurisprudentie laat dat ook zien.

190. In het Francovich-arrest, dat betrekking had op lidstaat-aansprakelijkheid voor te late implementatie van richtlijnen, heeft het hof voorop gesteld dat de nationale rechter, die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen, de volle werking van die bepalingen dient te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten moet beschermen. Het Hof van Justitie overwoog vervolgens dat aan de volle werking van de gemeenschapsbepalingen zou worden afgedaan en de bescherming van de daarin toegekende rechten zou worden afgezwakt, indien particulieren niet de mogelijkheid zouden hebben om schadevergoeding te verkrijgen wanneer hun rechten worden aangetast als gevolg van een schending van het gemeenschapsrecht die aan de lidstaat kan worden toegerekend. Het Hof aanvaardde daarom als beginsel van gemeenschapsrecht dat de lidstaten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hun kunnen worden toegerekend.19 Het arrest is daarmee in de eerste plaats een uitvloeisel van het beginsel dat lidstaten de effectiviteit van het Unierecht moeten garanderen. Als zij daarin tekortschieten resteert schadevergoeding als een ‘safety net’.20 Het in dit arrest tot uitdrukking genomen uitgangspunt staat vanzelfsprekend niet in de weg aan een preventieve actie, maar dwingt daartoe ook niet.

191. Hoewel het arrest daarmee vooral van belang is voor de vraag wanneer een lidstaat aansprakelijk is voor de schending van het Unierecht, is het ook van belang om vast te stellen dat in het arrest een recht op schadevergoeding als passende remedie wordt erkend in die gevallen waarin de lidstaat tekort is geschoten in de implementatie van Unierecht.21 Dat lijkt niet erg vernieuwend omdat schadevergoeding de meest klassieke en voor de hand liggende remedie is. Niettemin is het arrest van belang omdat het Hof van Justitie aanvaardde dat er een remedie moet bestaan indien door een nalaten van een lidstaat een particulier zijn uit het Unierecht voortvloeiende rechten niet geldend kon maken.22 Dat recht op schadevergoeding volgt niet uit een van de verdragen, maar is dus door het Hof aanvaard als uitvloeisel van het beginsel dat lidstaten de werking van het Unierecht moeten verzekeren. Die remedie van schadevergoeding is echter een subsidiaire. Het Hof van Justitie heeft beklemtoond dat de mogelijkheid van particulieren om schadevergoeding te vorderen wanneer hun rechten worden aangetast door een aan een lidstaat toe te rekenen schending van het Unierecht, niet afdoet aan de verplichting om het nationale recht in overeenstemming met de betreffende richtlijn uit te leggen of een nationale bepaling die in strijd is met de toepasselijke richtlijn, buiten toepassing te laten, om aldus de daadwerkelijk naleving van het Unierecht te verzekeren.23 Schadevergoeding is ook hier second best, en naleving staat voorop.

192. Het Hof van Justitie heeft in het Factortame-arrest overwogen dat aan de volle werking van het gemeenschapsrecht zou worden afgedaan, wanneer een rechter bij wie een door het gemeenschapsrecht beheerst geding aanhangig is, door een regel van nationaal recht zou kunnen worden belet voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van de rechten waarop krachtens het gemeenschapsrecht een beroep wordt gedaan. Die rechter is alsdan gehouden die nationale regel buiten toepassing te laten.24 Het Hof heeft in dit arrest aanvaard dat een nieuwe (procedurele) remedie kan worden voorgeschreven indien dat nodig is om de werking van het Unierecht te verzekeren.25 Het belang van het arrest is mede daarin gelegen dat het Hof van Justitie overwoog dat de nationale rechter de bevoegdheid dient te hebben ‘terstond al het nodige te doen om toepassing te onthouden aan de nationale wettelijke bepalingen die, al is het maar tijdelijk, de volle werking van de gemeenschapsregels zouden kunnen verhinderen’. Daarin ligt besloten dat de rechter een met het gemeenschapsrecht strijdige situatie moet kunnen beëindigen. Die verplichting heeft een preventief karakter, omdat de voortzetting van een strijdige situatie wordt voorkomen.

193. De verplichting om een nationale procedureregel buiten toepassing te laten kan echter ook betrekking hebben op de keuze voor een remedie zelf en heeft dan geen speciale preventieve werking. Het arrest Braathens Regional Aviation laat dat zien.26 Het Hof van Justitie bepaalde in dat arrest dat ook wanneer een gedaagde partij, die wordt beschuldigd van discriminatie, aanbiedt om de gevorderde schadevergoeding te betalen, de eiser aanspraak kan hebben op beoordeling van zijn vordering die ertoe strekt dat wordt vastgesteld dat er discriminatie heeft plaatsgevonden. De rechter zal in dat geval de nationale regel die hem belet over die vordering te oordelen omdat de gedaagde de bereidheid toont de gevorderde schadevergoeding te betalen, maar zonder echter de discriminatie te erkennen, buiten toepassing moeten laten. De keuze voor de declaratoire remedie volgde in dat arrest nadrukkelijk uit de Richtlijn 2000/43, gelezen tegen de achtergrond van art. 47 Handvest, maar het arrest maakt opnieuw duidelijk dat art. 47 Handvest ingrijpende gevolgen kan hebben voor de nationale remedies, ook zonder die in algemene zin voor te schrijven. Het feit dat de nationale rechter in een geval als dit een nationale procedureregel buiten toepassing moet laten heeft voor de vraag naar de beschikbaarheid van een preventieve remedie geen betekenis. Het discriminatoire handelen had al plaatsgevonden, en de (resterende) strijd met het Unierecht was slechts daarin gelegen dat de rechter door een nationale procesregel niet aan een declaratoire uitspraak kon toekomen.

194. Dat de nationale rechter de mogelijkheid moet hebben voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van de rechten waarop krachtens het gemeenschapsrecht een beroep wordt gedaan, is herhaald in het al genoemde Unibet-arrest.27 Uit het arrest volgt echter ook dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming als zodanig niet vereist dat er een zelfstandig beroep bestaat dat ten principale ertoe strekt, de verenigbaarheid van nationale bepalingen met regels van gemeenschapsrecht aan te vechten, voor zover althans binnen het stelsel van nationale rechtsmiddelen de eerbiediging van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel wordt gewaarborgd.28 Uit het arrest kan verder worden afgeleid dat een indirecte remedie, zoals schadevergoeding, onder omstandigheden kan volstaan. Ook uit het oudere Safalero-arrest kan worden afgeleid dat een indirecte remedie kan volstaan. In die zaak werd voldoende geacht dat in een beroep tegen een geldboete de schending van het gemeenschapsrecht aan de orde kon worden gesteld, aangezien de ondernemer daarmee in rechte kan doen vaststellen dat de betreffende bepaling onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.29

195. Met betrekking tot de vernietiging van arbitrale vonnissen heeft het Hof van Justitie voorts aangenomen dat de nationale rechter die op grond van de nationale regels van procesrecht een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van strijd met nationale regels van openbare orde moet toewijzen, dat ook moet doen ingeval een dergelijke vordering is gebaseerd op schending van het destijds in art. 85 lid 1 EG-Verdrag neergelegde verbod.30 Aan dat oordeel legde het Hof van Justitie ten grondslag dat art. 85 van het EG-Verdrag een fundamentele bepaling is die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de (toenmalige) Gemeenschap en voor de werking van de interne markt. Dat brengt echter niet mee dat de nationale rechter regels van nationaal procesrecht buiten beschouwing moet laten op grond waarvan een arbitraal vonnis gezag van gewijsde krijgt, waardoor niet meer kan worden onderzocht of de overeenkomst waarop het arbitraal vonnis betrekking heeft, mogelijk nietig is wegens strijd met (destijds) art. 85 van het EG-Verdrag. Het Hof nam daarbij in aanmerking dat de nationale termijn van drie maanden die geldt om vernietiging van een arbitraal vonnis te vragen de naleving van het gemeenschapsrecht niet ‘uiterst moeilijk of in de praktijk onmogelijk’ maakt. Hoewel dit een belangrijk arrest is voor de vraag wanneer regels van nationaal procesrecht buiten beschouwing moeten worden gelaten, dwingt het evenmin tot het aannemen van een preventieve remedie.

196. Een situatie waarin nadrukkelijk werd geoordeeld dat aan de nationale autoriteiten een bevel moest worden gegeven is te vinden in het ClientEarth-arrest.31 De zaak had betrekking op de Richtlijn Luchtkwaliteit (2008/50/EG) en meer specifiek op de verplichting van een lidstaat om een luchtkwaliteitsplan op te stellen. ClientEarth had de nationale (Britse) rechter verzocht om een bevel uit te spreken de voorliggende luchtkwaliteitsplannen te herzien ‘opdat daarin de voorwaarden werden opgenomen waaronder zo snel mogelijk en uiterlijk op 1 januari 2015 aan de grenswaarden voor stikstofdioxine zou worden voldaan’. Die vordering was afgewezen, onder meer omdat een dergelijk bevel tot ‘grote politieke en economische vraagstukken zou leiden en politieke keuzes zou impliceren’ en dat de rechter tot het maken daarvan niet bevoegd is. Het Hof stelt eerst vast dat particulieren zich volgens vaste rechtspraak tegenover de overheid kunnen beroepen op onvoorwaardelijke en voldoende duidelijke bepalingen van een richtlijn. Bovendien zou het onverenigbaar zijn met de dwingende werking die krachtens art. 288 VWEU aan richtlijn 2008/50 toekomt, om principieel uit te sluiten dat de daarbij opgelegde verplichting door de betrokkenen kan worden ingeroepen. Het is daarom aan de bevoegde nationale rechter om ‘alle noodzakelijke maatregelen te treffen, zoals een bevel’ om te bewerkstelligen dat de nationale autoriteit het in genoemde richtlijn vereiste plan onder de daarin voorgestelde voorwaarden opstelt.

197. In deze zaak heeft het Hof van Justitie dus nadrukkelijk een vingerwijzing gegeven ten aanzien van de te treffen maatregel, maar dwingend is die niet. De woorden ‘zoals een bevel’ laten zien dat een bevel tot de mogelijkheden moet behoren. Andere mogelijkheden zijn denkbaar, zij het dat die in de Nederlandse setting niet voor het oprapen liggen, althans niet als het om een preventieve remedie gaat. Opmerking verdient dat het arrest niet in de sleutel van art. 47 Handvest is gesteld, maar mede is gebaseerd op art. 19 VEU.32Art. 19 VEU draagt lidstaten op te voorzien in de nodige rechtsmiddelen om de daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het Unierecht vallende gebieden te verzekeren. Het artikel hangt daarmee nauw samen met art. 47 Handvest, zodat dit gegeven voor de conclusies die ten aanzien van de vereiste beschikbaarheid van remedies kan worden getrokken, geen verschil maakt.

198. Het Unierecht staat overigens, tenzij sprake is van een maximumharmonisatie, toe dat een lidstaat remedies toelaat die verder strekken dan het Unierecht voorschrijft, mits maar voldaan wordt aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doelmatigheidsbeginsel.33

199. De hiervoor besproken jurisprudentie is casuïstisch. Een algemene regel waaruit volgt dat een preventieve remedie beschikbaar moet zijn, is er niet uit af te leiden. De jurisprudentie maakt wel duidelijk hoe zwaar wordt getild aan het belang van het verzekeren van de volle werking van het Unierecht. Dat de nationale rechter gehouden is een regel die hem belemmert een voorlopige voorziening te treffen, buiten beschouwing moet laten is in dat verband veelzeggend. De schending van het Unierecht dient al in afwachting van een uitspraak ten gronde, zoveel mogelijk te worden beëindigd om de effectiviteit van die uitspraak en daarmee de naleving van het Unierecht te verzekeren. Daaruit blijkt dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming niet los is te zien van de noodzaak de daadwerkelijke naleving van de regels van Unierecht te verzekeren. Hoewel daaruit niet in algemene zin kan worden afgeleid dat beschikbare remedies een preventief karakter moeten hebben, ligt die eis wel heel dicht aan tegen de noodzaak de daadwerkelijke naleving van het Unierecht te verzekeren. Het is immers juist die preventieve beschikbaarheid die een eventuele schending kan voorkomen.