3.4.1 Moral hazard door beperkte aansprakelijkheid

Beperkte aansprakelijkheid doet het aan de onderneming verbonden risico vanzelfsprekend niet verdwijnen, maar verplaatst dit (ten dele) van de aandeelhouders naar de vennootschapscrediteuren.1 Dit lijkt op het eerste gezicht strijdig met de fundamentele notie dat aansprakelijkheid een middel is om de sociale kosten van private activiteiten te minimaliseren.2 Volgens Calabresi, de grondlegger van de economische analyse van het aansprakelijkheidsrecht, dwingt een efficiënt aansprakelijkheidssysteem actoren de volledige kosten van hun handelen voor hun rekening te nemen (te internaliseren), opdat voorkomen wordt dat activiteiten worden ontplooid die een negatieve netto waarde hebben voor de maatschappij.3 Beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders lijkt aan dit uitgangspunt afbreuk te doen. Nu het winstpotentieel van de door de vennootschap ontplooide activiteiten volledig aan de aandeelhouders ten goede komt (door uitkering van dividend of waardestijging van de aandelen), maar de mogelijke verliezen worden gedeeld met de vennootschapscrediteuren, kan moral hazard ontstaan.4 Met in het achterhoofd de gedachte “heads I win, tails you loose”,5 zijn rationele, calculerende aandeelhouders bereid activiteiten te (doen) ontplooien die een negatieve netto waarde hebben voor de vennootschap en de samenleving als geheel.6 Dit belangenconflict tussen de aandeelhouders en de crediteuren – in de economische literatuur aangeduid als een agency conflict – manifesteert zich in het bijzonder als de vennootschap met weinig eigen vermogen is gefinancierd, en de aandeelhouder daarin dus slechts een beperkt economisch belang heeft, maar wel een grote potentiële ‘upside’.