Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/3.4.5
3.4.5 De grenzen aan zelfbescherming
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS402349:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Met het begrip ‘bounded rationality’ wordt – kort gezegd – gedoeld op het gegeven dat een rationeel handelend mens het meest voordelige alternatief kiest uit de beperkte hoeveelheid mogelijkheden die hij kan overzien. Hieruit volgt dat een contract nimmer ‘compleet’ is. Zie Simon 1957.
Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat tot de eerste grote LBO’s in de jaren tachtig van de vorige eeuw, in de voorwaarden van ongesecureerde leningen (obligaties) geen bescherming werd geboden tegen dergelijke transacties.
Halpern, Trebilcock & Turnbull 1980, p. 125.
Keay 2003, p. 691.
Bratton 2006, p. 45.
Bainbridge 2001, p. 521.
Thompson 2005, p. 628.
Hij overweegt: “Opportunistic abuse of limited liability in the contract setting involves deliberate or reckless management of the corporation in a way that results in defeat of a creditor’s legitimate expectation of reasonable provisions for payment of its claim” (Millon 2010, p. 27).
Zie Millon 2007, p. 1350.
Tung verwoordt het als volgt: “It is better for everyone ex ante to have a rule […] which penalizes an insider for inequitable conduct toward creditors. […] Without the […]possibility of additional sanctions for civil and criminal fraud[,] a “lemons” problem might arise in the credit markets. If creditors cannot discern honest corporate borrowers from those who might fleece them, creditors must charge an average price for credit that incorporates the possibility of bad borrowers. But honest borrowers, unwilling to pay this higher average price, will be driven from the market, leaving only the bad corporate borrowers. The market then implodes, since creditors will be unwilling to lend into a market of bad corporate borrowers whose insiders are protected by limited liability.” (Tung 2000, p. 560).
Zie par. 3.2.1 hiervoor.
Hoewel professionele crediteuren over een scala aan mogelijkheden beschikken om het kredietrisico van hun vordering te beperken, bestaan er grenzen aan de zelfbescherming. In de rechtseconomische literatuur wordt algemeen onderkend dat – vanwege bounded rationality – het niet haalbaar is om in een kredietovereenkomst alle mogelijke vormen van ‘ex post risk-shifting’ aan banden te leggen.1 Het is voor crediteuren onmogelijk om alle manieren te voorzien waarop de vennootschap en haar aandeelhouders in de toekomst het risicoprofiel van de vennootschap kunnen wijzigen.2
Halpern, Trebilcock en Turnbull overwegen: “The difficulty of specifying such constraints in sufficient detail to provide protection against all the possible means by which the corporation could increase the risk to creditors limits the usefulness of such a strategy.”3 Keay stelt in gelijke zin:
“Including particular terms in a contract might safeguard the creditor to some degree, however, it is impossible to draft a contract that encapsulates all of the matters that the parties might want to address and which covers every possible contingency. Contracts often are only as good as the foresight of the parties and their advisers.”4 Bratton concludeert daarom: “No one knows what an optimal debt contract looks like.”5
Bainbridge wijst erop dat aandeelhouders gebruik kunnen maken van eventuele mazen in de kredietovereenkomst door bijvoorbeeld in die mate vermogen aan de vennootschap te onttrekken, dat de crediteur bij het verstrekken van het krediet daarop niet bedacht hoefde te zijn.6 Ook Thompson meent dat ten gevolge van de beperkingen aan de contractuele zelfbescherming, de vennootschap en haar aandeelhouders de crediteuren kunnen benadelen door het risicoprofiel van de vennootschap te wijzigen “beyond the expectations of the parties”.7 Volgens Millon dient dergelijk handelen door aandeelhouders te worden aangemerkt als opportunistisch handelen, en is hier een rol weggelegd voor de rechter om corrigerend op te treden.8 Uit de ‘game theory’ volgt dat een adequate (rechterlijke) correctie op opportunistisch handelen van aandeelhouders niet alleen het belang dient van de schuldeisers, maar ook vanuit een macroperspectief wenselijk is.9 Kort gezegd komt het erop neer dat crediteuren op het moment van kredietverstrekking niet kunnen voorzien of zij van doen hebben met een vennootschap die de mazen in het contract zal gebruiken om het kredietrisico te vergroten (een ‘opportunistische vennootschap’), of met een vennootschap die dat niet zal doen (een ‘eerlijke vennootschap’). Hierdoor zullen alle kredietnemers, ook de ‘eerlijke vennootschappen’, rentepercentages moeten betalen waarin de mogelijkheid van opportunistisch handelen verdisconteerd is. De ‘opportunistische vennootschappen’ drijven zo de ‘eerlijke vennootschappen’ uit de markt; een ‘lemons’ probleem doet zich voor.10 In een hypothetische onderhandelingssituatie tussen vennootschappen en hun kredietgevers zouden partijen daarom overeenkomen dat kan worden opgetreden tegen opportunistisch handelen van aandeelhouders. Nu het recht volgens de economische leer moet weerspiegelen wat partijen zouden wensen als zij dat konden overeenkomen,11 is het wenselijk dat de rechter opportunistisch handelen door aandeelhouders kan corrigeren.