4.5.5.3.5 Het ontwikkelingsrisico

Bij de beoordeling van de onredelijkheid van toerekening op grond van de tenzij-formule kan relevant zijn of de ongeschiktheid het gevolg was van een ontwikkelingsrisico.1 Het uit de regeling productaansprakelijkheid afkomstige ‘ontwikkelingsrisicoverweer’ houdt in dat aansprakelijkheid niet wordt aangenomen indien het onmogelijk was om het gebrek te kennen. Deze onmogelijkheid wordt getoetst aan de (objectieve stand van de) wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht.2 De reden voor het aannemen van dit verweer voor de producent is dat een aansprakelijkheid voor ontwikkelingsrisico’s de ontwikkeling van nieuwe producten zou kunnen remmen.

Of de toerekening aan de schuldenaar naar verkeersopvattingen onredelijk is indien de ongeschiktheid van de gebruikte hulpzaak het gevolg is van de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico, is een complexe vraag. Het feit dat de aansprakelijkheid voor een ontwikkelingsrisico van de gebruiker van een hulpzaak via een regresvordering alsnog zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de producent kan een argument zijn voor het aannemen van een ontwikkelingsrisicoverweer in het kader van artikel 6:77 BW. De gebruiker zal de producent niet op grond van de regeling inzake productaansprakelijkheid aanspreken maar op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad, waarbij de producent in beginsel geen beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer zal toekomen.3 Bij een vordering uit hoofde van wanprestatie zal bovendien geen schuld van de producent vereist zijn en zal de levering van een gebrekkig product in beginsel op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van de producent komen.4 Derhalve zou een aansprakelijkheid van de gebruiker alsnog kunnen leiden tot de bevreesde rem op de ontwikkeling van nieuwe producten. Daarbij dienen twee kanttekeningen te worden geplaatst. In de eerste plaats zou de rechter betekenis toe kunnen kennen aan de omstandigheid dat er sprake is van een ontwikkelingsrisico bij de vaststelling van de verkeersopvattingen in het kader van een vordering uit hoofde van wanprestatie of bij de vaststelling van de onrechtmatigheid of de toerekenbaarheid in het kader van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. In de tweede plaats kan de producent zijn aansprakelijkheid voor ontwikkelingsrisico’s jegens de gebruiker uitsluiten in geval van rechtstreekse levering.

Indien de gebruiker van een ongeschikte hulpzaak de schade ten gevolge van een ontwikkelingsrisico niet op de producent kan verhalen, zal de aansprakelijkheid van de gebruiker groter zijn dan de aansprakelijkheid van de producent. Als dit het gevolg is van de omstandigheid dat de gebruiker akkoord is gegaan met een exoneratie van de producent, is dit in beginsel geen reden om de gebruiker te ontzien en het risico middels de tenzij-formule naar de schuldeiser te verschuiven.5 Als dit echter het gevolg is van een principiële opvatting ten aanzien van de aansprakelijkheid van de producent voor ontwikkelingsrisico’s, dan rijst de vraag of er een rechtvaardiging zou zijn voor de verdergaande aansprakelijkheid van een gebruiker.

Het ontbreken van een rechtvaardiging zou afgeleid kunnen worden uit de omstandigheid dat ook de verkoper en de bezitter van een zaak een beroep toekomt op een ontwikkelingsrisicoverweer.6 Zo stelt Hijma: ‘Waar er onvoldoende grond bestaat voor aansprakelijkheid van de producent, is zeker onvoldoende basis aanwezig om de toevallige verkoper met aansprakelijkheid te belasten. Uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht is en blijft dat een ieder de eigen schade draagt, en de rechtsbescherming van de (consument)koper is niet een heilig goed waarop geen inbreuken denkbaar zouden zijn’.7 Volgens Hijma gaat de producent ‘om principiële redenen vrijuit’ en dan is een aansprakelijkheid van de verkoper ‘op voorhand ongerijmd’.8 In soortgelijke zin stelt Nieuwenhuis ten aanzien van de bezitter: ‘Het is onredelijk dat, indien de zaak behept is met een gebrek dat reeds aanwezig was toen zij door de producent in het verkeer werd gebracht, uitsluitend de gebruiker, en niet de producent aansprakelijk is. Als de producent aan aansprakelijkheid kan ontkomen door zich te beroepen op de uitsluiting van het ontwikkelingsrisico, dan moet de gebruiker van de zaak eenzelfde verweer worden gegund’.9

Deze argumenten zullen afgewogen moeten worden tegen de omstandigheid dat het aannemen van een ontwikkelingsrisicoverweer voor de schuldenaar als gebruiker van een ongeschikte hulpzaak ertoe leidt dat het risico middels de tenzij-formule naar de schuldeiser wordt verschoven. Indien de schuldeiser een consument is, dan leidt dit tot een leemte in zijn rechtsbescherming.10 De consument die (toevallig) geconfronteerd wordt met de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico kan zijn schade zowel niet op de producent van de zaak, als op zijn contractuele wederpartij verhalen. Hoewel dit op zichzelf geen argument is om het risico bij de schuldenaar neer te leggen,11 kan het wel de vraag rechtvaardigen welke partij het beste in staat moet worden geacht het risico te dragen.

Als de schuldenaar handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zou hij de kosten van de verwezenlijking het risico kunnen verdisconteren in de prijs van de dienst die hij verleent of het werk dat hij verricht. Mogelijkerwijs kan hij de kosten verhalen op een aansprakelijkheidsverzekeraar en kunnen de kosten van de premie van die verzekering verdisconteerd worden in de prijs van de dienst.

Dat de schuldenaar de schade kan verdisconteren in de prijs van de dienst leidt er niet alleen toe dat hij mogelijkerwijs beter in staat moet worden geacht het risico te dragen, maar leidt er bovendien toe dat de schade die het gevolg is van een ontwikkelingsrisico wordt gespreid.12 Dit sluit aan bij het karakter van het ontwikkelingsrisico als een maatschappelijk risico. De maatschappij heeft baat bij de ontwikkeling van nieuwe producten. Op grond van een maatschappelijk profijtbeginsel zou betoogd kunnen worden dat de met deze ontwikkeling gepaard gaande risico’s door de maatschappij dienen te worden gedragen. Hoewel het verdisconteren van de schade in de prijs van de dienst van de schuldenaar niet leidt tot een maatschappelijke spreiding, wordt de schade door een grotere groep mensen gedragen dan wanneer de schade bij de individuele gelaedeerde wordt neergelegd.

Tot slot is relevant dat in het bouwrecht aangenomen wordt dat ontwikkelingsrisico’s krachtens verkeersopvatting voor rekening komen van degene die de zaken kiest.13 Indien de aannemer de zaak kiest en vrij was in deze keuze, dan komt het risico voor zijn rekening.14 Dit kan gerechtvaardigd worden doordat de aannemer met het oog op zijn vakkennis doorgaans weet dat het om nieuwe nog onbekende zaken gaat.15 Als de aannemer desalniettemin deze zaken kiest, dan dient het gebruik daarvan voor zijn risico te komen.16 Broekema-Engelen meent dat dit ook in het kader van artikel 6:77 BW heeft te gelden:17

Een mogelijk gevaar van deze opvatting is dat het een remmend effect zou kunnen hebben op het gebruik van nieuwe en innovatieve hulpmiddelen door de schuldenaar.18 De angst voor dit chilling effect van aansprakelijkheid heeft geleid tot het aannemen van een ontwikkelingsrisicoverweer voor de producent en zou ook voor het aannemen van een dergelijk verweer voor de schuldenaar in het kader van artikel 6:77 BW kunnen pleiten.19 Of dit effect daadwerkelijk optreedt, is uiteindelijk een empirische vraag die in dit proefschrift niet kan worden beantwoord.