6.1.2 Hoe wordt strafbaarheid in de voorfase begrensd?

Hoe moet nu vanuit ieder van de verschillende perspectieven strafbaarheid in de voorfase inhoudelijk worden beoordeeld? De liberaal operationaliseert het daadstrafrechtbeginsel primair aan de hand van het causaliteitsleerstuk en constateert dat – met uitzondering van de voltooide poging – in de voorfase nooit sprake is van een complete causale keten. Eigenlijk zou alleen al daarom hooguit de voltooide poging voor bestraffing in aanmerking mogen komen. Een verdergaande strafbaarheid is normatief problematisch, omdat het verantwoordelijk houden van burgers voor potentiële gevolgen die nog niet zijn ingetreden en waarvan het intreden ook nog afhankelijk is van keuzes die nog niet definitief zijn gemaakt, de autonomie van die burgers te veel aantast. Vandaar ook dat het terugtredleerstuk – ook bij de voltooide poging – een noodzakelijke (maar eigenlijk nog steeds niet voldoende) inperking op het strafrecht in de voorfase aanbrengt. Zelfs bij de voltooide poging is immers de causale keten in die zin nog niet voltooid dat vaak de mogelijkheid nog bestaat dat de dader terug zal treden. Daar komt nog bij dat een gedraging die nog geen serieuze gevolgen bij derden veroorzaakt, nog niet aan het liberale schadebeginsel voldoet en dus ook niet (materieel) wederrechtelijk is. Sterker nog: omdat bij veel (vooral zelfstandig strafbaar gestelde) voorfasedelicten ook de schadelijkheid van het voltooide delict tamelijk vaag en abstract blijft, kunnen zelfs vraagtekens worden gezet bij de strafwaardigheid van het voltooide delict. Vandaar dat bij voorfasedelicten vaak sprake is van een dubbele rechtsgoederenschending.

Als gevolg van de gebreken in de causale keten en de twijfelachtige wederrechtelijkheid, rijst vanuit liberaal perspectief ook de vraag of strafbaarstellingen in de voorfase wel aan het ultimum remedium-beginsel kunnen voldoen. De (retrospectieve) proportionaliteit van bestraffing van voorfasedelicten in relatie tot wat er daadwerkelijk is gedaan is immers twijfelachtig, nu er op dat moment nog geen schade is. Alternatieven zijn ook zeker voorhanden: het ‘stukmaken’ van zaken leidt weliswaar niet tot bestraffing, maar kan wel het voltooide delict voorkomen. De redenering dat criminelen na een waarschuwing simpelweg een ander doelwit uitkiezen en verdergaan met hun criminele plannen, staat vanuit liberaal oogpunt bezien op zeer gespannen voet met het vereiste respect voor de reeds genoemde autonomie van burgers. In het verlengde daarvan ligt tot slot de problematiek van specificiteit in het kader van het lex certa-beginsel: als gedragingen die materieel gezien niet strafwaardig zijn formeel toch onder een strafbepaling vallen, dan wordt het voor burgers onduidelijk in welke gevallen de overheid wel en niet zal handhaven. Die onduidelijkheid biedt ruimte voor machtsmisbruik en discriminatie, die vanuit liberaal oogpunt te allen tijde dienen te worden voorkomen.

Voor een communitarist liggen de zaken heel anders. Uitgangspunt is dat de wetgever ervoor heeft gekozen een behoorlijk aantal gedragingen in de voorfase (al dan niet zelfstandig) strafbaar te stellen. Die keuze is ook helemaal niet zo vreemd, gelet op de onrust die voorfasehandelingen kunnen veroorzaken en de normatieve verwerpelijkheid die veel leden van de samenleving aan dergelijke gedraging toedichten. Ook gedragingen die geschikt zijn om hevige angst of afkeer op te roepen, moeten volgens de communitarist binnen het bereik van het strafrecht kunnen vallen. Dat geeft een andere draai aan het criterium van de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ van de gedraging (en de Eindruckstheorie), levert een nieuw criterium op voor de beoordeling van de (on)deugdelijkheid van voorfasehandelingen en past binnen Fletchers pattern of manifest criminality.1 Zelfs symbolische gedragingen, zoals gedragingen waarmee de dader afstand neemt van de rest van de samenleving of waarmee hij ageert tegen bepaalde heersende normen (denk daarbij ook aan gedragingen die zijn gepleegd met een terroristisch motief), zijn daardoor in potentie strafrechtelijk relevant. Inhoudelijk zijn veel voorfasedelicten nauw met de communitaristische visie op het strafrecht verweven, omdat daarin vaak de bescherming van collectieve rechtsgoederen centraal staan, zoals de volksgezondheid bij drugscriminaliteit. Vanuit liberaal oogpunt is zelfs de strafbaarheid van de voltooide variant van dergelijke delicten lastig te verdedigen, wat het opvallend maakt dat juist bij deze delicten de voorfase strafbaar is. Blijkens hun strafbaarheid is er in de samenleving echter kennelijk steun voor de strafbaarheid van de voorfase van schendingen van collectieve rechtsgoederen. De aandacht voor de heersende normatieve opvattingen, die in de communitaristische visie centraal staat, brengt ook met zich dat aan het lex certa-beginsel geen overmatig belang moet worden gehecht. Mensen ontwikkelen rechtsgevoel en leren regels door hun lidmaatschap van en deelname aan een bepaalde gemeenschap, niet door wetteksten te lezen. Voor wat betreft de vraag of het strafrecht het juiste middel is om voorfasehandelingen aan te pakken, is het antwoord van de communitarist dat het in principe aan de wetgever is om die afweging te maken. Daarbij kan een rol spelen dat het strafrecht naar zijn aard een hoog symbolisch afkeurend karakter heeft, waarvoor nu eenmaal niet eenvoudig een alternatief kan worden gevonden. Iets te kort door de bocht gesteld: als vergelding op zijn plaats is, dan is het strafrecht naar zijn aard al snel het enige geschikte middel en daarmee ultimum remedium. Voor zover de wetgever al beperkt kan worden in het inzetten van het strafrecht, zou vanuit communitaristisch oogpunt eerder moeten worden gedacht aan procedurele regels, zoals een regel die inhoudt dat nieuwe strafbaarstellingen enkel met een gekwalificeerde in plaats van gewone meerderheid kunnen worden aangenomen.2

Voor de functionalist zijn tot slot discussies over het daadstrafrechtbeginsel primair discussies over de vraag waar de overheid zich realistisch gezien mee bezig kan houden. Strafrechtelijk relevant zijn vanuit dat perspectief slechts bewijsbare gedragingen. Gedachten van burgers blijven voor opsporingsdiensten doorgaans verborgen en zijn dus onbewijsbaar, tenzij ze op de een of andere manier worden veruiterlijkt. Of dat nu gebeurt in een dagboek, in een privégesprek thuis of in de publieke ruimte, maakt voor de bewijsbaarheid betrekkelijk weinig uit. Over strafwaardigheid van voorfasedelicten heeft de functionalist geen normatieve opvattingen. De vervolgvraag is vooral of de strafbaarstelling van voorfasedelicten daadwerkelijk zal bijdragen aan het voorkomen of bestrijden van (voltooide) delicten. Wel is het voor het goed functioneren van het handhavingsapparaat van belang dat handhavers voldoende achter de normen staan die ze moeten handhaven. Vooral van belang is echter dat de overheid voldoende prioriteiten stelt bij het handhaven van het recht. De capaciteit van het strafrechtelijk systeem is immers beperkt en de (financiële) middelen die een samenleving kan inzetten in de strijd tegen criminaliteit zijn niet oneindig. Een keuze voor meer strafbaarstellingen in de voorfase moet daarom in principe gepaard gaan met een verhoging van de capaciteit van opsporing en vervolging.

Wat dat betreft is het maar zeer de vraag of de wetgever voldoende is nagegaan hoezeer de invoering van de algemene voorbereidingsleer de reikwijdte van het strafrecht heeft uitgebreid en in hoeverre dat daadwerkelijk tot meer strafvervolgingen leidt. Ook rijst de vraag of de wetgever voldoende heeft overwogen of er ook andere, lichtere middelen zijn om zijn doel te bereiken. Dat gezegd hebbende: vanuit functionalistisch oogpunt kleven aan het beschikbaar maken van meerdere, elkaar overlappende middelen niet per se nadelen. Van belang is vooral dat het juiste middel in het juiste geval kan worden ingezet. Daarnaast moeten de middelen prospectief proportioneel zijn en dus in verhouding staan tot het doel dat ermee bereikt moet worden. Het gaat de functionalist daarmee om een zoektocht naar het optimum remedium. De functionalist merkt tot slot met betrekking tot het lex certa-beginsel op dat het idee dat duidelijke wetgeving tot preventie leidt, niet erg aannemelijk is. De gemiddelde burger leest geen wetten. Bovendien suggereert de prototypentheorie dat mensen niet toetsen aan criteria, maar voorbeelden van gedrag vergelijken, zodat de wijze waarop strafbepalingen in het huidige recht zijn ontworpen ter discussie kan worden gesteld. Duidelijke wetgeving is tot slot vanuit functionalistisch oogpunt vooral van belang voor rechtshandhavers: de politie, het OM en de rechter moeten werkbaar recht hebben. Deze instanties zouden een voorkeur hebben voor meer algemene bepalingen waar ze meer ervaring mee hebben, boven zelden gebruikte specifieke strafbepalingen. Ook vanuit dat perspectief is de wildgroei aan zelfstandige strafbaarstellingen van pogings- en voorbereidingshandelingen te bekritiseren.