4.3.3.2 Samenstelling van de Aufsichtsrat

Een vennootschap die onder het DrittelbG valt, is verplicht een Aufsichtsrat in te stellen. Deze bepaling heeft slechts voor de GmbH aanvullende betekenis. De AG en KGaA zijn reeds tot instelling verplicht op grond van het AktG.1 Indien een vennootschap ondanks de wettelijke verplichting geen Aufsichtsrat instelt, kunnen de (centrale) ondernemingsraad en 1/10 van de werknemers of een absoluut aantal van honderd werknemers een verzoek tot instelling indienen bij de rechtbank (§ 104 AktG). Een bijzonderheid doet zich voor bij de oprichting van een AG of KGaA. In dat geval worden de leden van de Aufsichtsrat voor het eerste jaar gekozen door de algemene vergadering, ongeacht de toepasselijkheid van het DrittelbG.2

De grootte van de Aufsichtsrat blijkt uit § 95 AktG. Het DrittelbG verklaart deze bepaling op de GmbH van overeenkomstige toepassing. De Aufsichtsrat telt in de regel drie leden. De vennootschap kan de omvang in de statuten op een hoger aantal vaststellen, met dien verstande dat het aantal leden altijd door drie deelbaar moet zijn en nooit hoger dan 21 kan zijn.3 Het DrittelbG schrijft dwingend voor dat de Aufsichtsrat voor een derde uit werknemersvertegenwoordigers bestaat. Afwijking ten nadele van de werknemers is niet mogelijk.4 De meerderheid van de auteurs is van oordeel dat het AktG voor de AG en KGaA evenmin een uitbreiding van de medezeggenschap toestaat.5 Een enkele auteur huldigt een andere opvatting.6 Of binnen een GmbH een uitbreiding van medezeggenschap tot de mogelijkheden behoort, is omstreden. Tegen uitbreiding spreekt dat het DrittelbG voor de samenstelling verwijst naar § 96 AktG en dat de mogelijkheid tot afwijking bij de statuten niet in het DrittelbG kan worden gelezen.7 Aan de andere kant kan men stellen dat het GmbHG – anders dan het AktG – geen verbod tot afwijking bij de stauten of bij overeenkomst kent en dat ook verder niet blijkt dat het DrittelbG een uitbreiding van het aantal werknemersvertegenwoordigers in de weg staat.8

Alle leden van de Aufsichtsrat dienen handelingsbekwame natuurlijke personen van ten minste achttien jaar te zijn.9 Voor de leden van werknemerszijde geldt aanvullend dat ten minste twee leden een jaar in de onderneming werkzaam moeten zijn. Dit houdt in dat slechts bij meer dan twee werknemersvertegenwoordigers (en dus een Aufsichtsrat van negen of meer leden) personen van buiten de onderneming als werknemersvertegenwoordiger mogen optreden. Dit kunnen vakbondsleden, werknemers van buitenlandse dochtervennootschappen of leden van de Europese ondernemingsraad zijn, maar ook leitende Angestellte.10 Deze laatste groep is geen werknemer in de zin van het DrittelbG en wordt daarom niet beschouwd als werkzaam in de onderneming. Daarnaast stelt het DrittelbG als aanvullende voorwaarde dat de werknemersvertegenwoordigers representatief moeten zijn verdeeld naar verhouding van de mannelijke en vrouwelijke werknemers in de onderneming.11