Einde inhoudsopgave
Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/14.5.2.1.1
14.5.2.1.1 Het APV als uiteindelijk gerechtigde
Mr. dr. A.E. de Leeuw, datum 29-02-2020
- Datum
29-02-2020
- Auteur
Mr. dr. A.E. de Leeuw
- JCDI
JCDI:ADS232954:1
- Vakgebied(en)
Vermogensbelasting (V)
Schenk- en erfbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Vergelijk Marres 2018, paragraaf 8.5.2 en de daar aangehaalde brief van de staatssecretaris (brief van 11 december 2002, V-N 2003/2.4).
HR 6 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5639, BNB 1994/217, rechtsoverweging 3.2.
HvJ EU 26 februari 2019, zaken C115/16, C118/16, C119/16 en C299/16, ECLI:EU:C:2019:134, V-N 2019/14.10, zie rechtsoverwegingen 84 – 94 en in het bijzonder rechtsoverweging 89.
Richtlijn 2003/49/EC van 3 juni 2003.
In dit verband zij nog gewezen op een antwoord van de staatssecretaris op Kamervragen inzake mede deze arresten van het HvJ EU. De vraagsteller wil weten of het begrip uiteindelijk gerechtigde voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling van de dividendbelasting moet worden uitgelegd volgens het meest recente commentaar op het OESO-modelverdrag, gelijk het HvJ EU heeft gedaan in zijn arresten, alsmede bevestigd hebben dat deze uitleg strenger is dan die van de Hoge Raad in het (hiervoor aangehaalde) arrest BNB 194/217. De staatssecretaris antwoordt dat inderdaad het meest recente OESO-commentaar gevolgd moet worden, maar dat de strekking van de formulering hiervan zodanig vergelijkbaar is met de van de Hoge Raad, dat niet geconcludeerd kan worden dat de uitleg van de OESO strenger is dan die van de Hoge Raad (zie reactie d.d. 14 juni 2019 op Kamervragen d.d. 8 mei 2019, met nummer 2019Z09124, vraag 14).
Zie paragraaf 8.2.2. Hierbij zij aangetekend dat deze vormgeving noodzakelijk is vanwege het uitkeringsverbod van artikel 2:285 lid 3 BW. Doorgaans kennen als APV kwalificerende rechtsfiguren echter geen uitkeringsverbod en kan het doen van uitkeringen rechtstreeks(er) in hun doelstelling worden opgenomen. De Nederlandse stichting is in zoverre dus meer uitzondering dan regel.
Volledigheidshalve merk ik op dat het HvJ EU in zijn hiervoor aangehaalde arrest tevens heeft geoordeeld dat het voor het weigeren van de erkenning van een entiteit als uiteindelijk gerechtigde niet noodzakelijk is dat de Lidstaat, die dit weigert, een andere uiteindelijk gerechtigde identificeert. Ik neem evenwel aan dat hierbij de veronderstelling is dat er wel een dergelijke uiteindelijke gerechtigde is, maar dat niet noodzakelijk is om vast te stellen wie dit is.
Bij gebreke aan een wettelijke definitie van uiteindelijk gerechtigde moet teruggevallen worden op de jurisprudentie.1 De Hoge Raad2 heeft geoordeeld dat indien men vrijelijk kan beschikken over het (recht op) dividend, terwijl niet wordt opgetreden als zaakwaarnemer of lasthebber, men uiteindelijk gerechtigde is. Het is daarbij niet van belang of men ook gerechtigd is tot de onderliggende aandelen. De uiteindelijke gerechtigdheid moet worden getoetst op het moment van terbeschikkingstelling van het dividend en niet op het moment waarop het dividend gedeclareerd werd. Daarnaast kan voor invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde gekeken worden naar de recente arresten van het HvJ EU.3 Het HvJ EU heeft hierin – in de context van de Interest- en Royalty Richtlijn4 – de volgende invulling aan dit begrip gegeven: uiteindelijk gerechtigde is niet een formeel vastgestelde begunstigde, maar de entiteit die het economische genot van de ontvangen interest heeft en derhalve vrij kan beslissen over het gebruik ervan. Het element van vrij kunnen beschikken over het ontvangen inkomen komt in beide interpretaties terug.5
Of een APV beschouwd kan worden als uiteindelijk gerechtigde hangt naar mijn mening met name af van hoe men omgaat met de omstandigheid dat het vermogen van het APV bestemd is om (uiteindelijk) ten goede te komen aan de begunstigden en het APV in zoverre geen economisch belang bij het vermogen heeft. Van een mogelijkheid om vrij te beslissen over het gebruik van het vermogen is overigens mijns inziens wel in grote mate sprake: uitkeringen vinden plaats op discretionaire basis. Daarnaast zal de beheerder van het APV doorgaans een grote mate van vrijheid hebben met betrekking tot het investeringsbeleid door het APV. Met andere woorden: tot het moment dat het APV door ommekomst van de termijn, waarvoor het APV is ingesteld, eindigt en daarmee het beheer door het APV ophoudt en het vermogen op enige wijze tot uitkering komt, heeft de beheerder van het APV een grote mate van vrijheid. Deze vrijheid wordt echter begrensd door het ontbreken van economisch belang bij het vermogen.
In de kern zijn dan twee redeneringen mogelijk met betrekking tot het APV als uiteindelijk gerechtigde:
Men beschouwt het ontbreken van economisch belang bij het APV zelf als doorslaggevend, als gevolg waarvan het APV geen uiteindelijk gerechtigde kan zijn. Hierbij kan mijns inziens de rechtsvorm van het APV ook een rol spelen. Indien bijvoorbeeld sprake is van een trust of een SPF, is het doen van uitkeringen een essentieel onderdeel van het doel van het APV. Dat biedt naar mijn mening ruimte voor het argument dat het APV weldegelijk te eigen bate over het vermogen kan beschikken, omdat dit vermogen dan in overeenstemming met zijn doel wordt besteed. Aldus bezien zou het APV toch als uiteindelijk gerechtigde gezien kunnen worden. Dit laatste argument is in mijn beleving echter minder sterk in geval van een contractueel opgelegde verplichting hetgeen zich voordoet bij de Nederlandse stichting die als APV fungeert.6
Men legt de nadruk op de vrijheid van de beheerder van het APV om gedurende het bestaan van het APV over het APV-vermogen te kunnen beschikken. Daarnaast kan belang gehecht worden aan de omstandigheid dat men weliswaar kan zeggen dat het APV geen eigen economisch belang bij het APV-vermogen heeft, maar dat ook geen ander aangewezen kan worden die dat wel heeft. Weliswaar berust het economische belang bij de klasse van begunstigden als geheel, maar gedurende het bestaan van het APV is, tot het moment dat daadwerkelijk uitkeringen plaatsvinden, geen begunstigde te individualiseren die een concreet economisch belang heeft. Het is ook goed denkbaar dat de uitkeringen (mede) zullen worden gedaan aan personen die op het moment, waarop getoetst moet worden wie de uiteindelijk gerechtigde is, nog helemaal niet bestaan. Het ontbreken van een andere uiteindelijk gerechtigde7 kan een ondersteunend argument zijn om het APV dan toch als uiteindelijk gerechtigde aan te merken.
Alles overziend is mijn voorzichtige conclusie om het APV wel als uiteindelijk gerechtigde aan te merken. Het beheer en de besteding van het APV-vermogen door het APV ten dienste van diens doel en de daarmee samenhangende beschikkingsmacht wegen daarbij voor mij uiteindelijk zwaarder dan het ontbreken van een “eigen” economisch belang. Daarbij merk ik op dat uiteindelijk iedere rechtspersoon beperkt wordt in de aanwending van haar vermogen door haar doelstelling en dat daarin als zodanig ook geen reden wordt gezien om de rechtspersoon niet als uiteindelijk gerechtigde aan te merken. Het is de vraag of de omstandigheid, dat bij een APV dit doel expliciet inhoudt dat het vermogen ten goede komt aan een bepaalde groep begunstigden, dat wezenlijk anders maakt. Ook voorkomt deze benadering dat geheel geen sprake is van een uiteindelijk gerechtigde door het ontbreken van anderen met een concreet economisch belang.