2.8.2 Beschermingsmaatregelen relevante factor bij keuze voor Nederland?

Sinds 2015 doet het gerucht de ronde dat de mogelijkheid om zich in Nederland van beschermingsmaatregelen te bedienen een doorslaggevende factor is bij de keuze voor Nederland als vestigingsland.1 Daarbij wordt dan gewezen op een aantal buitenlandse ondernemingen dat zich in Nederland heeft gevestigd en gebruikmaakt van disproportioneel of meervoudig stemrecht ten gunste van de zittende aandeelhouders als de oprichters en/of de familie daarvan.2 In de landen waar deze ondernemingen vandaan komen, zou niet afgeweken kunnen worden van het principe one share one vote. Ik meen dat het hier niet om klassieke beschermingsmaatregelen gaat, maar om middelen die de positie van de oprichter-grootaandeelhouder verstevigen door het geven van een doorslaggevende stem. De mogelijkheid om in Nederland ten gunste van de oprichter-grootaandeelhouder af te wijken van het principe one share one vote draagt dan aan de verplaatsing van die ondernemingen naar Nederland bij en niet de mogelijkheid om gebruik te maken van (klassieke) beschermingsmaatregelen.3

Het overnamegevecht rondom Mylan, een van oorsprong Amerikaanse producent van generieke geneesmiddelen die haar onderneming sinds februari 2014 in de vorm van een nv drijft, heeft de geruchtenstroom dat de mogelijkheid om in Nederland beschermingsmaatregelen te nemen ten grondslag ligt aan verhuizingen naar Nederland, mede gevoed. Ik verwijs naar een korte beschrijving van dit overnamegevecht in paragraaf 2.4.8 onder f. Het bijzondere van Mylan is dat het, zoals gezegd, geen van oorsprong Nederlandse onderneming is. Uit een interview met de CEO van Mylan blijkt dat de keuze voor Nederland is gelegen in het feit dat de bedrijven in Nederland rekening houden met álle belanghebbenden en niet alleen met de aandeelhouders.4 Daarbij benadrukte de CEO dat het belang van het bedrijf vooropstaat en dat de belangen van aandeelhouders, werknemers, klanten als ziekenhuizen en apotheken en patiënten daarin allemaal worden meegewogen. Het lijkt erop dat de CEO van Mylan de autonome opvatting met betrekking tot het vennootschappelijk belang aanhangt.5

Omdat Mylan een onderneming drijft in de Verenigde Staten en veel aandeelhouders uit dat land kent, was er in de Verenigde Staten veel belangstelling voor de beschermingsprefs. In de Amerikaanse media werd de stichtingsstructuur als een “obscure and powerful legal verhicle” of een “arcane Dutch legal structure” beschouwd.6 Ook werd beweerd dat het uitoefenen van de optie door de stichting gelijk is aan een nucleaire optie.7 Wat opvalt aan de berichtgeving is dat de meeste pijn lijkt te zitten in het idee dat de vennootschap zelf geen controle heeft over haar bescherming en het beëindigen van die bescherming. Zoals in paragraaf 2.7.2 aan de orde is gesteld, is het in de Verenigde Staten juist de vennootschapsleiding die de controle over de bescherming uitoefent. De oude Nederlandse praktijk van de putoptie lijkt beter aan te sluiten bij het gebruik van beschermingsmaatregelen in de Verenigde Staten. Is een putoptie door de stichting aan de vennootschap verleend, dan bepaalt de vennootschapsleiding immers of de beschermingsprefs uitgegeven moeten worden en niet de stichting.8 Tegenwoordig ligt in Nederland de beslissing om de optie uit te oefenen bij een onafhankelijke derde (de stichting) en het beëindigen van de bescherming kan – dus anders dan in de Verenigde Staten – niet eenvoudig bewerkstelligd worden door een beslissing van de vennootschapsleiding. Uit paragraaf 2.4.6 onder b blijkt dat in Nederland nu juist bewust gekozen is voor een onafhankelijke stichting. Bestuurders (en commissarissen) zouden niet zelf een beslissende stem moeten hebben bij de beoordeling van hun beleid.