6.2.3 Toerekenbaarheid en onrechtmatigheid

De literatuur maakt onderscheid tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid. Verscheidene auteurs gaan ervan uit dat het onrechtmatigheidsvereiste van art. 6:162 lid 2 BW en het (juridisch) toerekenbaarheidsvereiste van art. 6:162 lid 3 BW (theoretisch) te onderscheiden zijn.1 Voor het onderscheid tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid bestaan verscheidene argumenten. Ten eerste kan een dogmatisch onderscheid worden gemaakt. De onrechtmatigheid ziet op de gedraging, terwijl toerekenbaarheid ziet op het verband tussen de onrechtmatige gedraging en de dader.2 Beide criteria werken op verschillende niveaus. De onrechtmatigheid legt een verband tussen het feitelijk niveau (de daad) en het normatieve niveau (de normschending). De juridische toerekenbaarheid werkt alleen op het normatieve niveau.3 Ten tweede volgt het onderscheid uit de wetsgeschiedenis. Zo wordt in de Toelichting Meijers gesproken over de ‘vereisten van onrechtmatigheid van de gedraging en van toerekenbaarheid aan de dader’.4 Hieruit volgt dat deze elementen niet samenvallen. Ten derde is het maken van een onderscheid in overeenstemming met het systeem van de wet.5 Door ‘schending van de maatschappelijke betamelijkheid’ en ‘toerekening op grond van schuld’ samen te laten vallen, wordt miskend dat onrechtmatig gedrag eveneens kan worden toegerekend krachtens de wet of de verkeersopvatting. Een dergelijke toerekening op grond van risico impliceert een onderscheid tussen onrechtmatigheid en schuld. Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis.6 Ten vierde is het onderscheid praktisch. Voor het toewijzen van een verbodsactie (art. 3:296 BW jo. 6:162 BW) is immers alleen (dreigende) onrechtmatigheid vereist, niet (tevens) toerekenbaarheid.7 Om deze reden is een onderscheid tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid nuttig, omdat het juridisch debat zo kan uitwijzen welke algemene rechtsnorm nageleefd moet worden.8

Hoewel ik denk dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat er een onderscheid bestaat tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid en ik van mening ben dat dit onderscheid gehandhaafd moet blijven, denk ik dat de praktijk weerbarstiger is. Een strikte scheiding is aanlokkelijk, maar is ook erg simplistisch. De grenzen tussen normschending en toerekenbaarheid zijn veel vager. Het onderscheiden van onrechtmatigheid en toerekenbaarheid blijkt in de praktijk nog niet zo eenvoudig te zijn.9 Zo is de vervaging van de grens tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid het gevolg van de gangbare praktijk om de zorgvuldigheidsnorm op een concreet geval toe te spitsen of om een (zeer geïndividualiseerde) maatmens te hanteren.10 Hoe concreter en specifieker de zorgvuldigheidsnorm wordt geformuleerd, hoe minder groot de betekenis (nog) is van het toerekeningsvereiste.11 Wordt de norm specifiek op de dader toegesneden, dan is toerekenbaarheid met het vaststellen van de normschending gegeven. Het is immers evident dat de concrete dader behoort te voldoen aan het objectieve vergelijkingstype dat op zijn persoon is toegesneden.

Het voorgaande wordt gecompliceerd doordat er discussie bestaat over de vraag of de toerekenbaarheid objectief of subjectief moet worden opgevat.12 Gaat men uit van een subjectieve inkleuring, dan moet de vraag worden beantwoord of deze specifieke dader gelet op zijn ervaring, capaciteiten, kennis en kunde anders had kunnen en moeten handelen. Indien de concrete dader niet voldoet aan het vergelijkingstype en de onrechtmatigheid derhalve niet kan worden toegerekend, heeft de laedens geen schuld. Mogelijk dat de onrechtmatigheid hem wel kan worden toegerekend op grond van de wet of de verkeersopvattingen. Bij een objectieve toetsing vallen de onrechtmatigheidstoetsing en de toerekenbaarheidstoetsing samen. Het gevolg is dat men eerder tot de conclusie komt dat de dader schuld heeft aan de onrechtmatige gedraging. Voor de verkeersopvattingen is een beperktere rol weggelegd dan in geval van een subjectieve toetsing van de toerekenbaarheid. Zoals in hoofdstuk 2 bleek,13 moet bij het vaststellen van schuld niet in het hoofd van de dader worden gekeken. In die zin is de term ‘subjectieve’ schuld verwarrend. In essentie gaat het om het hanteren van een maatman die in verregaande mate is toegesneden op de persoon van de dader, zodat ook zijn persoonseigenschappen zijn meegenomen. Het onderscheid tussen onrechtmatigheid en schuld in enge zin is daardoor te vergelijken met een glijdende schaal.14