9.5.2.3 De anonieme getuige

In een mededingingszaak zal eventueel gebruik kunnen worden gemaakt van anonieme getuigen.1 Het horen van anonieme getuigen is, anders dan in het strafrecht, niet geregeld in het burgerlijk procesrecht.2 In artikel 184 Rv is bepaald dat het nalaten van een van de voorgeschreven formaliteiten alleen nietigheid van het verhoor met zich meebrengt indien de belanghebbende partij als gevolg van het nalaten in haar belangen is benadeeld en het verzuim niet hersteld kan worden. Dit is alleen anders bij het afleggen van de eed.

Hidma & Rutgers concluderen dat voor het vaststellen of een anonieme getuige al dan niet toelaatbaar is, moet worden nagegaan welke formaliteiten niet in acht worden genomen. Vervolgens zal moeten worden nagegaan in hoeverre de belanghebbende partij als gevolg van het niet in acht nemen van de formaliteiten in haar belangen wordt benadeeld. Welke formaliteiten worden niet in acht genomen bij de anonieme getuige?

In de eerste plaats zal niet worden voldaan aan het recht van hoor en wederhoor, nu wordt afgeweken van artikel179 lid 2 en 3 Rv. Partijen en hun raadslieden dienen vragen te kunnen stellen aan de getuigen en de rechter dient ambtshalve of op verzoek van een der partijen getuigen tegenover elkaar (of tegenover partijen of een van hen) te kunnen stellen (artikel 179 lid 2 Rv). Tevens dient de rechter naar aanleiding van de getuigenverklaringen aan partijen vragen te kunnen stellen en dienen ook partijen elkaar zelf (of bij monde van hun raadslieden) vragen te kunnen stellen. In het Wetboek van Strafvordering wordt dit probleem verholpen door gebruik te maken van telecommunicatie of schriftelijke vragen (artikel 226d Sv).

Het voorstel van Hidma & Rutgers om vragen te stellen door middel van telecommunicatie met stemvervorming lijkt mij een goede oplossing om het ondervragingsrecht ex artikel 179 Rv zo veel mogelijk in stand te houden.3 De rechter kan de getuige eventueel zien op videoscherm, terwijl de partijen en advocaten de getuige alleen kunnen horen.4 De bewijskracht van een dergelijke verklaring is, anders dan in het strafrecht (artikel 342 lid 2 Sv), geheel aan de rechter overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv). Als gevolg van het zo veel mogelijk in stand houden van het ondervragingsrecht zal het recht van hoor en wederhoor niet tot nietigheid van het getuigenverhoor leiden.

In de tweede plaats zal niet worden voldaan aan het voorschrift dat de belanghebbende partij de namen en de woonplaatsen van haar getuigen ten minste zeven dagen voor verhoor aan de wederpartij en de griffier zijn opgegeven (artikel 170 Rv). Door het niet voldoen aan dit voorschrift zal de wederpartij zich minder goed kunnen voorbereiden op het verhoor van de getuige. Deze lichte benadeling zal niet de nietigheid van het verhoor ten gevolge hebben in de zin van artikel 184 Rv.

In de derde plaats zal het verhoor niet ter openbare terechtzitting geschieden (166 lid 3). De rechter zal op grond van artikel 27 lid 1 Rv bevel dienen te geven het verhoor met gesloten deuren te houden en zorgvuldig moeten onderzoeken of de getuige represailles heeft te verwachten van de inbreuk-makers op het mededingingsrecht. Hij zal uitdrukkelijk melding moeten maken van de gewichtige redenen om het verhoor niet ter openbare terechtzitting te houden.

In de vierde plaats zal de formaliteit van het door de rechter aan de getuige vragen van diens personalia buiten aanwezigheid van de partijen en hun raadslieden geschieden. De rechter zal de betrouwbaarheid van de anonieme getuige moeten beoordelen en daarvan in het proces-verbaal rekenschap afleggen nu de wederpartij daartoe niet in staat is.5

Indien de rechter in een mededingingszaak rekening houdt met de besproken vier eisen zal het gebruik maken van een anonieme getuige niet hoeven te leiden tot de nietigheid van het getuigenonderzoek in de zin van artikel 184 Rv.