II.3.4.5 Toerekeningsformule: de verruimde ijzerdraad-criteria

In paragraaf II.3.4.4 stond ik stil bij jurisprudentie uit het milieustrafrecht waarin de (functionele) interpretatie van een milieudelict een belangrijke rol speelde voor het plegerschap van de leidinggevende. In deze paragraaf ga ik in op de andere benadering voor het vaststellen van het plegerschap van een leidinggevende in het kader van milieuovertredingen: toerekening op basis van de IJzerdraad-criteria. Hierna ga ik eerst in op de achtergrond van het IJzerdraad-arrest, vervolgens ga ik dieper in op de afzonderlijke criteria, ten slotte bespreek ik de toepassing van deze criteria in de (schaarse) jurisprudentie die ik in het kader van het plegerschap van de leidinggevende van milieudelicten heb gevonden.

De toets voor de toerekening van een verboden gedraging aan een natuurlijk persoon komt uit het zogenaamde IJzerdraad-arrest.1 Het gaat in deze zaak om de aansprakelijkheid voor het onjuist exporteren van ijzerdraad naar Finland. De feitelijke handelingen (dus het onjuist invullen van de exportformulieren en het uitvoeren van ijzerdraad) zijn verricht door een werknemer (de exportmanager). De vraag is of de eigenaar van de ijzerdraadzaak kan worden gekwalificeerd als pleger. De Hoge Raad overweegt dat de handelingen van de ondergeschikte kunnen worden aangemerkt als de gedraging van de eigenaar, indien ‘verdachte erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet plaatsvonden’, en het plaatsvinden van deze handelingen door verdachte ‘werd aanvaard of placht te worden aanvaard’ [curs. TRB].2 Uit het IJzerdraadarrest zijn aldus twee cumulatieve criteria te destilleren voor de toerekening van de delictsgedraging aan de functionele pleger: beschikkingsmacht en aanvaarding. De criteria zijn cumulatief, de afwezigheid van de benodigde beschikkingsmacht of aanvaarding leidt ertoe dat de verdachte niet kan worden aangesproken als functionele pleger, met als gevolg vrijspraak.

Oorspronkelijk werd gedacht dat voor het vervullen van het aanvaardingscriterium uit het IJzerdraad-arrest de functionele pleger ten minste voorwaardelijk opzet op de delictsgedraging moest hebben.3 In het Drijfmest-arrest (ook bekend als het Zijpe-arrest) kiest de Hoge Raad echter voor een objectievere invulling van het aanvaardingscriterium.4 In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat onder aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de (rechts) persoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Het arrest gaat weliswaar over het plegerschap van een rechtspersoon, maar algemeen aangenomen wordt dat deze objectievere invulling van aanvaarding ook geldt voor natuurlijke personen.5 Hiermee verruimt de Hoge Raad het aanvaardingscriterium uit het IJzerdraad-arrest.6 Dat is de reden waarom ik in dit proefschrift soms spreek van de ‘verruimde IJzerdraad-criteria’.7 Hierna ga ik dieper in op het beschikkingscriterium en het aanvaardingscriterium.

Een verdachte voldoet aan het beschikkingscriterium, wanneer hij zeggenschap heeft over het al dan niet plaatsvinden van de verboden gedraging.8 De beschikkingsmacht ziet op het handelen in strijd met de wet, dus op de delictsgedraging. Er is in ieder geval sprake van beschikkingsmacht, wanneer de functionele pleger de verboden gedraging actief heeft bewerkstelligd. Maar ook wanneer de functionele pleger zijn zeggenschap niet actief aanwendt om een ander te bewegen tot een verboden gedraging maar deze gedraging ‘slechts’ toelaat, kan er sprake zijn van beschikkingsmacht.9 Voldoende is dat de functionele pleger een reële mogelijkheid had om in te grijpen, maar dit niet geeft gedaan.10 Het beschikkingscriterium moet dus begrepen worden als het ‘kunnen ingrijpen’11, of de ‘mogelijkheid tot terugfluiten’.12

Dit proefschrift gaat over de positie van natuurlijke personen met een leidinggevende functie binnen een onderneming. In beginsel heeft een leidinggevende beschikkingsmacht over zijn ondergeschikten.13 Maar let wel, formeel-juridische zeggenschap is niet voldoende; de functionele pleger moet feitelijke zeggenschap hebben over het al dan niet plaatsvinden van de verboden gedraging. Het eigenmachtig onbevoegd optreden van een werknemer biedt in beginsel geen basis voor functioneel plegerschap van de leidinggevende.14 Als degene met een formeel hogere positie feitelijk onmachtig is om in te grijpen, voldoet hij dus niet aan het beschikkingscriterium. Overigens, wanneer de leidinggevende de verboden gedraging tracht te voorkomen maar hierin niet slaagt, dan zal in beginsel (ook) de voor functioneel plegerschap vereiste aanvaarding ontbreken.15

Andersom is het – gelet op het feitelijke karakter van het beschikkingscriterium – niet vereist dat de functionele pleger formeel gezien een hogere positie heeft dan de fysieke pleger. Het gaat immers juist om de feitelijke beschikkingsmacht. Het is ook mogelijk om zonder juridische zeggenschap beschikkingsmacht te hebben over het gedrag van een ander. Welke mate van zeggenschap in een concreet geval nodig is voordat er sprake is van beschikkingsmacht, laat zich moeilijk in algemene zin beantwoorden. In dit kader wijst Hornman er terecht op dat macht een kwalificatie is voor een wederkerige sociale relatie.16 De machtsrelatie is niet alleen een proces van machtsuitoefening door de een, maar ook van machtsaanvaarding door de ander. Beide componenten zijn essentieel. Daarom kan niet in zijn algemeenheid gezegd worden of aan gezagsuitoefening gevolg zal worden gegeven. De ene leidinggevende heeft meer overwicht dan de andere, en niet elke werknemer is even volgzaam. Oftewel, ook al leert de ervaring dat iemand in een bepaald soort positie een bepaalde verboden gedraging kan bewerkstelligen, dan nog zou het kunnen dat in het specifieke geval de machtsuitoefening niet wordt geaccepteerd, en dan is er (dus) geen sprake van beschikkingsmacht.17 Gelet op de feitelijke aard van het beschikkingscriterium, spelen de omstandigheden van het geval bij de beoordeling van een concreet geval een belangrijke rol.

Voor de toerekening aan de functionele pleger is beschikkingsmacht over de verboden gedraging niet voldoende; ingevolge het tweede IJzerdraad-criterium is ook vereist dat de verdachte de verboden gedraging heeft aanvaard.18 Er kunnen verschillende gradaties van aanvaarding worden onderscheiden. In de eerste plaats kan het zijn dat de functionele pleger een ander welbewust aanzet tot het verrichten van een verboden gedraging; in dat geval is er vanzelfsprekend sprake van aanvaarding van die gedraging (meer dan dat zelfs) en dan komt de ondergrens uit het Drijfmest-arrest niet eens in beeld.

Voor de aanvaarding is het echter niet nodig dat de functionele pleger het strafbare feit actief bewerkstelligt. Zoals gezegd is zelfs niet vereist dat de functionele pleger voorwaardelijk opzet op het delict heeft. Over de ondergrens van het aanvaardingscriterium overwoog de Hoge Raad in het hiervoor besproken Drijfmestarrest dat ‘het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de (rechts)persoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging’ ook telt als aanvaarding.19 Ingevolge het aanvaardingscriterium wordt het handelen van de verdachte in wezen vergeleken met dat van een maatman: de gemiddelde functionaris in een dergelijke situatie. Oftewel, er wordt een op de situatie toegesneden zorgplicht geconstrueerd. Dus hoewel het aanvaardingscriterium subjectieve associaties oproept, heeft het sinds het Drijfmest-arrest een aanmerkelijk objectievere invulling gekregen.20

Bij het construeren van de zorgplicht kan rekening worden gehouden met tal van factoren. Allereerst speelt de aard van de geschonden norm een rol.21 Bij een geschonden veiligheidsvoorschrift (denk bijvoorbeeld aan het niet-dragen van een veiligheidshelm door ondergeschikten) zal er bijvoorbeeld relatief snel sprake zijn van een schending van een zorgplicht; de gevolgen van het schenden van veiligheidsvoorschriften kunnen zeer ernstig zijn, en het waarborgen van de veiligheid van de werknemers kan worden gezien als een kerntaak van de leidinggevende. Bij andere normen gaat de onderzoeksplicht minder ver.22 Bijvoorbeeld, van een leidinggevende van een transportbedrijf is het niet redelijk om te vergen dat deze controleert of de vrachtwagenchauffeurs alle verkeersregels naleven. Als een vrachtwagenchauffeur dus in strijd met het verkeersreglement zijn knipperlicht niet gebruikt, mag niet te snel worden aangenomen dat de leidinggevende dit heeft aanvaard.

In het kader van functioneel plegerschap van een leidinggevende functionaris, zijn voor de aanvaarding ook de aard en omvang van de onderneming en de rol van de leidinggevende daarbinnen relevant. Leidinggevenden van BRZO-bedrijven, dus bedrijven waar een grote hoeveelheid gevaarlijke stoffen aanwezig zijn, zijn tot (het organiseren van) meer toezicht en maatregelen gehouden dan leidinggevenden van een type A-inrichting, dus inrichtingen die ‘lichte’ milieubelastende activiteiten verrichten waarvoor niet eens een vergunning nodig is. Wat betreft de omvang en organisatie van het bedrijf, onderscheidt Hornman verschillende typologieën van ondernemingen. Bij een eenvoudig en hiërarchisch ingerichte onderneming (bijvoorbeeld een klein agrarisch bedrijf ), mag van de leidinggevende meer verwacht worden van de leidinggevende dan van degene die leiding geeft aan een onderneming met autonoom opererende professionals (bijvoorbeeld een ziekenhuis). 23

Als een leidinggevende al weet dat een verboden gedraging zal voorvallen – bijvoorbeeld op basis van signalen van de werkvloer of ten gevolge van het gevoerde beleid – dan is deze eerder gehouden om in te grijpen. Dergelijke kennis leidt als het ware, in de woorden van Wolswijk, tot een verhoogde zorgplicht.31 Het is echter niet nodig dat de leidinggevende beschikt over (gedetailleerde) kennis van de concrete ten laste gelegde gedraging; kennis van een soortgelijke gedraging voldoet. De Hullu wijst erop dat de aanvaarding van een concrete handeling niet altijd kan worden vastgesteld, maar dat die aanvaarding ook niet nodig is omdat de kern van het verwijt zich juist richt op het patroon van gedragingen: “in dat stelselmatige, gewone van het gedrag wordt de grondslag voor de toerekening gevonden”.32 Dat een verboden gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de betreffende onderneming, is dan ook een sterke aanwijzing dat de leidinggevende de gedraging heeft aanvaard.33

Maar zelfs als de leidinggevende helemaal niet op de hoogte was van het concrete ten laste gelegde feit of soortgelijke gedragingen, kan de verboden gedraging hem of haar onder omstandigheden worden toegerekend. Gelet op het geobjectiveerde karakter van het aanvaardingscriterium, draait het immers om de vraag of de functionele pleger op de hoogte had moeten zijn.

Indien er een zorgplicht bestond om op de hoogte te zijn van de betreffende gedraging, kan de leidinggevende de toerekening van een verboden gedraging dus niet ontlopen door struisvogelgedrag. Maar let wel, de toerekening van een verboden gedraging aan een onwetende leidinggevende is geen automatisme. Een goed voorbeeld van een geval waarin de leidinggevende een verboden gedraging – het lozen op oppervlaktewater (art. 1 Wet verontreiniging oppervlaktewateren) – niét heeft aanvaard, betreft het Binnentanker-arrest.36 Deze zaak draait om de aansprakelijkheid voor het morsen van gasolie37 bij het tanken van een binnenvaartschip. Door een defect in de stuurboordtanks is de olie via een afblaasventiel ontsnapt. Het was de eerste keer dat dit gebeurde, en het schip beschikte over de benodigde papieren en gekwalificeerde bemanning. De verdachte is eigenares van het schip, en was zelf niet aanwezig bij het tanken. Het hof meent toch dat de verdachte in strijd heeft gehandeld met de Wet verontreiniging oppervlaktewater, en overweegt als volgt:

De verdediging wijst erop dat de verdachte in ieder geval geen fysieke pleger is, omdat ze niet aanwezig was ten tijde van de verboden gedraging. Er kan volgens de verdediging ook geen sprake zijn van functioneel daderschap: de verdachte zou niet over het morsen van olie kunnen beschikken omdat er sprake is van een defect, en van aanvaarding was geen sprake gelet op de goede staat van het schip.38 De AG is het eens met de verdediging, en geeft het hof een veeg uit de pan:

De Hoge Raad volgt de conclusie en vernietigt het arrest. Ter motivering wijst de Hoge Raad erop dat de bewijsmiddelen er slechts toe strekken dat verdachte eigenares is, maar dat die enkele omstandigheid onvoldoende is om de verdachte als dader aan te merken.39 Helaas gaat de Hoge Raad in de motivering niet nader in op de IJzerdraadcriteria.40