6.5.6.4 Regres

362. De medeschuldenaar die de hoofdelijke schuld voldoet voor een groter gedeelte dan dat die vordering hem aangaat in de onderlinge verhouding met de hoofdschuldenaar subrogeert niet alleen in de vordering van de juniorschuldeiser, maar verkrijgt ook een regresvordering op de hoofdschuldenaar.1 Als de hoofdschuldenaar die regresvordering zou moeten nakomen voordat de senior is voldaan dan zou het vermogen van de hoofdschuldenaar indirect kunnen worden uitgewonnen voor de achtergestelde vordering voordat de senior is voldaan. Daarmee zou de achterstelling worden omzeild.2 Dat is echter niet steeds het geval. De regresvordering kan op verschillende wettelijke en contractuele hindernissen stuiten.

De medeschuldenaar heeft op grond van de wet alleen een regresvordering als zijn betaling aan de juniorschuldeiser de juniorvordering teniet heeft doen gaan voor een groter gedeelte dan dat de schuld de medeschuldenaar aanging. Als de medeschuldenaar aan de junior heeft betaald terwijl er nog een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling was verbonden aan de vordering van de junior op de medeschuldenaar, dan gaat die vordering door de betaling van de medeschuldenaar niet teniet.3 De medeschuldenaar verkrijgt in dat geval dus geen regresvordering op de hoofdschuldenaar.4

De medeschuldenaar kan daarom alleen regres nemen op de hoofdschuldenaar als aan de vordering op de medeschuldenaar geen opschortende voorwaarde of tijdsbepaling meer was verbonden. Dat regres is vanuit de achterstelling bezien alleen problematisch als er nog wel een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is verbonden aan de juniorvordering op de hoofdschuldenaar. Die voorwaarde of tijdsbepaling dreigt dan omzeild te worden.

De hoofdschuldenaar kan zich echter tegen de regresvordering van de medeschuldenaar verweren met alle verweermiddelen die hij tegenover de juniorschuldeiser had op het moment van ontstaan van de regresvordering.5 Als aan de vordering van de juniorschuldeiser op de hoofdschuldenaar bij het ontstaan een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is verbonden, dan kan de hoofdschuldenaar die ook in stelling brengen tegen de regres nemende medeschuldenaar. Dan hoeft de hoofdschuldenaar de regresvordering niet te voldoen voordat de seniorvordering is voldaan. De achterstelling wordt dan niet omzeild. Die achterstelling beschermt de senior ook tegen indirect verhaal op de hoofdschuldenaar.6

Dit is anders als de hoofdschuldenaar de oneigenlijke achterstelling niet bij het ontstaan van de juniorvordering is overeengekomen, maar pas nadat de medeschuldenaar aansprakelijkheid daarvoor had aanvaard. Dan kan de hoofdschuldenaar de verweermiddelen die volgen uit de achterstelling overeengekomen met de junior niet tegenwerpen aan de regres nemende medeschuldenaar.7

363. De hoofdelijke schuldenaren kunnen bovendien de mogelijkheden tot regres contractueel inperken.8 Daarin kunnen achterstellingen ook een rol vervullen. Dit speelt in het bijzonder bij concernfinanciering en ook wanneer de hoofdelijke vordering van de schuldeiser niet is achtergesteld. Zie over contractuele beperkingen van de regresvordering de volgende paragraaf.