7.2.6 De verhouding tussen de aandeelhouder en de vennootschap

Zoals gezegd verwijst het kapitaalbegrip in het vennootschapsrecht naar de rechtsbetrekking tussen de BV en de aandeelhouders.1 Door het nemen van aandelen in een BV verplichten de aandeelhouders zich tot inbreng. Door sommige juristen wordt dit ingebrachte kapitaal gekwalifceerd als een vennootschappelijke schuld van eigen aard.2 In deze visie hebben de aandeelhouders een vorderingsrecht op de BV ter grootte van het door hen ingebrachte kapitaal. Met andere woorden: het kapitaal (hier: de som van de nominale bedragen van de aandelen) duidt volgens deze opvatting het bedrag aan tot hetwelk de BV zich wegens de inbreng in vennootschappelijke schuldbetrekking jegens haar aandeelhouders stelt.3 Onder het oude BV-recht werd voor deze opvatting steun gevonden in artikel 2:216 lid 2 BW (oud):

Onder het oude recht waren BV’s verplicht een bepaald deel van het vermogen in vennootschappelijk verband te houden. Met andere woorden: het kapitaal werkte als klem, die het vennootschappelijk vermogen tot een bepaalde omvang bijeen moest houden.4

Met de invoering van de Wet Flex-BV is artikel 2:216 lid 2 BW (oud) echter gewijzigd. Het systeem dat uitging van een bepaald kapitaal dat in de BV aanwezig moest zijn, is vervangen door een systeem waarin de geoorloofdheid van uitkeringen wordt beoordeeld aan de hand van de financiële positie van de BV ten tijde van het doen van uitkeringen.

Maeijer is van mening dat de stelling ‘kapitaal is schuld van de vennootschap aan de aandeelhouders’ tot uitdrukking komt in de wijze waarop het kapitaal (eventueel samen met het agio als aparte post geboekt) op de balans wordt geboekt onder de passiva, terwijl daar tegenover de inbreng of vordering tot inbreng op de aandeelhouders onder de activa wordt opgenomen.5

Deze ‘vordering’ van de aandeelhouder op de BV kan in beginsel niet worden opgeëist (oftewel de schuld kan niet worden gedelgd) gedurende het bestaan van de BV.6 Het betreft een onlosbare vennootschappelijke schuld.7 Een uitzondering op deze regel vormt de mogelijkheid tot vermindering van het nominale bedrag van de aandelen met (gedeeltelijke) terugbetaling op die aandelen. Een dergelijk besluit kan niet zomaar worden genomen. Allereerst geldt op grond van artikel 2:208 lid 6 BW, dat (gedeeltelijke) terugbetaling op aandelen slechts toegestaan is voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves welke krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Daarnaast geldt ingevolge artikel 2:216 lid 2 jo. 2:208 lid 6 BW dat het bestuur de goedkeuring aan een dergelijk besluit dient te weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de terugbetaling niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Net als het geval is bij toepassing van artikel 2:216 BW, zal hier een balanstest en uitkeringstest dienen te worden uitgevoerd.8

De vordering van de aandeelhouders (ter grootte van het door hen ingebrachte kapitaal) is overigens wel opeisbaar op het moment dat de BV wordt ontbonden. Nadat alle derden-schuldeisers zijn voldaan volgens artikel 2:23b lid 1 BW, bestaat voor de BV de plicht haar ‘schuld’ aan de aandeelhouders zoveel mogelijk te voldoen. De aandeelhouder is derhalve de meest achtergestelde crediteur van de BV.

Mijns inziens dient het ingebrachte aandeelhouderskapitaal niet als vennootschappelijke schuld te worden gekarakteriseerd. Dit wekt namelijk de onjuiste indruk dat de aandeelhouders een vordering op de BV hebben ter grootte van hun inbreng. Een dergelijke vordering hebben de aandeelhouders echter niet, zo volgt ook uit artikel 2:23b lid 1 BW. Het ingebrachte kapitaal is immers risicodragend van aard, hetgeen tot gevolg heeft dat de waarde van de aandelen afhankelijk is van de winst of het verlies van de BV.9 Anders gezegd: de aandeelhouders hebben geen vordering op de BV ter grootte van het door hen gestorte kapitaal, maar een vordering ter zake van het overblijvende vermogen in verhouding tot ieders recht, nadat de crediteuren van de BV zijn voldaan. Deze vordering kan dus groter of kleiner zijn dan het bedrag dat zij hebben ingebracht.10 Ook uit de balans blijkt dat de inbreng geen vennootschappelijke schuld vormt, maar dat het gestorte en opgevraagde gedeelte van het kapitaal – samen met de reserves en de winst – tot het eigen vermogen van de vennootschap behoort, terwijl in het niet opgevraagde deel van het kapitaal latent eigen vermogen aanwezig is.11Wanneer men de verhouding tussen de vennootschap en de aandeelhouder op deze wijze benaderd, kan het nominaal aandelenkapitaal dus niet als schuld van de BV – die een turboliquidatie belet – worden aangemerkt.