1.8.8 Rol van het recht van de aangeklaagde verdragsstaat

Het beslismodel dat het ehrm hanteert is voor alle verdragsstaten gelijk. Het nationale recht van de 47 bij het evrm aangesloten staten loopt echter nogal uiteen, ook ten aanzien van het strafrechtelijke bewijsrecht. In het arrest Al- Khawaja & Tahery overwoog het ehrm dat het niet correct zou zijn om de bijzondere aspecten van een specifiek rechtssysteem te negeren.1 Bij de toepassing van het beslismodel kan kennelijk van invloed zijn welke waarborgen het nationale recht van de aangeklaagde staat bevat. Tegelijk meent het ehrm dat het ‘ultimately must apply the same standard of review under article 6 §§ 1 and 3(d), irrespective of the legal system from which a case emanates.’2 Het is dan ook de vraag op welke manier de specifieke aspecten van een rechtssysteem de beoordeling van een klacht concreet kunnen beïnvloeden.

Naarmate de overwegingen in een ehrm-uitspraak sterker zijn gebaseerd op een bepaald rechtsstelsel, is het lastiger om er algemener geldende conclusies aan te verbinden. De zaak Ellis, Simms & Martin had betrekking op de toelaatbaarheid van anonieme getuigenverklaringen. De overwegingen van het ehrm waren sterk gebaseerd op het Britse recht, zelfs de als general principles gepresenteerde overwegingen. Er werd bijvoorbeeld niet gesproken van een ondervraging, maar van een cross-examination. Die vond plaats ter terechtzitting, terwijl over de getuige enige informatie was onthuld die de kans op een succesvolle cross-examination had vergroot.3 Ten aanzien van de overwegingen in het arrest Al-Khawaja & Tahery merkte Alkema op dat de vergelijking door het ehrm met het recht van andere landen was beperkt tot een vergelijking met andere common law-landen.4 Dat roept de vraag op wat de betekenis van dergelijke uitspraken is voor landen met een ander rechtssysteem en met andere specifieke rechtsregels. In hun dissenting opinion bij het arrest Scholer schreven drie rechters over het arrest Al-Khawaja & Tahery: ‘it remains a very “country-specific” judgment, and this Court should be extremely careful in extrapolating even “general principles” from that case to other cases.’5

De zaak Al-Khawaja was beoordeeld naar Brits recht. Naar Brits recht was het toegestaan de verklaring van een overleden getuige voor het bewijs te gebruiken als deze ter zitting was voorgelezen. Er moest dan wel voldoende compensatie worden geboden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. In deze zaak bestond die compensatie met name uit verklaringen van een ander slachtoffer van dezelfde verdachte met betrekking tot hetgeen haarzelf was overkomen (feit 2), hetgeen soortgelijk was aan wat het slachtoffer was overkomen (feit 1) en de verklaringen van andere getuigen, die van het overleden slachtoffer hadden vernomen wat zij had meegemaakt. Al deze getuigen waren ter zitting verschenen en konden daar worden ondervraagd. Dat was naar Brits recht een voorwaarde, omdat hearsay evidence alleen in uitzonderlijke gevallen was toegelaten. Deze zaak is overigens door een jury berecht. Het Nederlandse recht kent andere rechtsregels. De-audituverklaringen mogen in beginsel aan het bewijs meewerken, waardoor getuigen zelden ter zitting verklaren. De bewijsbeslissing wordt door professionele rechters genomen. Het is echter goed denkbaar dat de feiten van de zaak Al-Khawaja zich in een Nederlandse zaak zouden voordoen. Getuigen worden soms immers wel ter zitting ondervraagd. Schakelbewijs is ook naar Nederlands recht toelaatbaar. Zou het ehrm vanwege de verschillen in bewijstoelatingsregels tussen het Britse en het Nederlandse recht dan toch tot een andere beslissing zijn gekomen? Dat is niet erg aannemelijk.6

Het niveau van rechtsbescherming dat het ehrm biedt, lijkt niet primair te worden bepaald door het niveau van rechtsbescherming in de aangeklaagde staat. Stond bijvoorbeeld de nationale wet het oproepen van een bepaalde categorie getuigen niet toe, dan zal het ehrm een klacht niet beoordelen op het niveau van de nationale rechtsbescherming, maar oordelen dat de nationale wet onvoldoende waarborgen bevatte.7 Het niveau van rechtsbescherming in de aangeklaagde staat kan wél relevant zijn voor de beoordeling door het ehrm wanneer het nationale recht waarborgen bevatte die in de concrete procedure waarover in Straatsburg wordt geklaagd, niet in acht zijn genomen. Die factor zal in het nadeel van de autoriteiten kunnen meewegen.8

Het ehrm hanteert één beslismodel voor alle verdragsstaten. Wanneer het nationale recht een rol speelt bij de beoordeling door het ehrm, gaat het steeds om de beoordeling van een bepaalde factor die in het beslismodel is opgenomen. Een voorbeeld is de vraag of de autoriteiten zich voldoende actief hebben opgesteld om een verhoor van een zich in het buitenland bevindende getuige te organiseren. Daarbij kan van belang zijn of de desbetreffende verdragsstaat een rechtshulpverdrag had met de verdragsstaat waar de getuige zich bevond. Bood een rechtshulpverdrag mogelijkheden voor een verhoor, dan hadden deze in beginsel moeten worden benut en bestond geen goede reden voor het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid. Was geen effectief rechtshulpinstrument beschikbaar, dan kan het de autoriteiten mogelijk niet worden tegengeworpen dat zij geen getuigenverhoor wisten te bewerkstelligen.9 In beide gevallen is de feitelijke situatie gelijk, in die zin dat niet is getracht een getuigenverhoor tot stand te brengen door middel van een rechtshulpverzoek. Omdat de van toepassing zijnde regels echter verschillen, kan de uitkomst van de beoordeling door het ehrm ook verschillen.

Op grond van het voorgaande vermoed ik dat de invloed van het nationale rechtssysteem en de nationale rechtsregels niet moet worden overschat. Het ehrm beoordeelt het ondervragingsrecht niet primair op grond van de naar nationaal recht van toepassing zijnde regels, maar op grond van alle feiten en omstandigheden van een zaak. De nationale rechtsregels kunnen echter wel medebepalend zijn voor de uitkomst van de toepassing van de Straatsburgse regels en uitgangspunten door het ehrm.