7.5.3 Door de bank gestelde vereisten voor het beschikbaar stellen van krediet

In de praktijk blijken banken niet erg gretig met het verstrekken van leningen aan stichtingen continuïteit. Beschermingsmaatregelen hebben een negatieve lading en kunnen de reputatie van de bank aantasten. Financiering van beschermingsprefs kan bovendien een beslag leggen op de uitleencapaciteit van banken. Banken stellen daarom steeds vaker voorwaarden aan het verstrekken van leningen. Zo wensen banken in de praktijk een trits aan documenten te ontvangen die wat betreft vorm en inhoud voor de banken aanvaardbaar zijn alvorens zij de lening daadwerkelijk betaalbaar stellen aan de stichting. In sommige gevallen moeten de vennootschap en de stichting (een deel van) deze documenten al voorafgaand aan de bereidstelling aan de bank overhandigen. Het betreffen onder meer de statuten van de stichting en die van de vennootschap, het jaarverslag betreffende het laatste boekjaar van de vennootschap, een recent uittreksel handelsregister van de stichting, kopieën van het besluit van het bestuur van de stichting tot het uitoefenen van de optie, alsook van de optieovereenkomst en een schriftelijke bevestiging dat geen openbare mededeling betreffende de aankondiging van een openbaar bod als bedoeld in artikel 1:1 Wft op aandelen in het kapitaal van de vennootschap is gedaan.

In de praktijk zal de verstrekking van het merendeel van deze documenten aan de bank geen problemen opleveren, omdat deze documenten sowieso – al dan niet in het kader van de financiering – opgesteld moeten worden. Banken willen ook nog wel eens eisen stellen aan de statuten van de vennootschap. Zo moet soms uit de statuten van de vennootschap blijken dat verpanding van de beschermingsprefs aan de bank mogelijk is. Ingevolge art. 2:89 lid 1 BW is de hoofdregel dat op aandelen op naam – zoals beschermingsprefs – een pandrecht kan worden gevestigd, voor zover de statuten niet anders bepalen. In de statuten van de meeste beursvennootschappen is de verpanding van aandelen op naam in de regel niet uitgesloten, waarbij dan niet expliciet wordt vermeld dat beschermingsprefs kunnen worden verpand. Dit betekent dus dat beschermingsprefs aan de bank kunnen worden verpand. Het met zo veel woorden vermelden dat verpanding mogelijk is, is naar mijn mening niet nodig.1 Voorts zou uit de optieovereenkomst niet mogen blijken dat verpanding van de beschermingsprefs en van vorderingen voortvloeiende uit die overeenkomst niet is toegestaan. Aan dit vereiste wordt veelal voldaan.

Wat ook nog wel eens voorkomt, is dat de bank van de vennootschap verlangt dat met zo veel woorden uit de statuten van de vennootschap blijkt dat het preferente dividend ook ten laste van de vrije reserves van de vennootschap kan worden gebracht. Op zichzelf is dat vereiste niet onlogisch. De bank wil immers zoveel mogelijk voorkomen dat de stichting niet aan haar opeisbare verplichtingen onder de kredietovereenkomst kan voldoen. Het niet ontvangen van voldoende dividend door de stichting zal veelal een vervroegde opeisbaarheidsgrond vormen onder de kredietovereenkomst. De stichting heeft er aldus belang bij dat dit aspect goed is geregeld.2

In het jaarverslag van de vennootschap geeft het bestuur van de stichting aan dat het naar eigen opinie onafhankelijk is van de vennootschap. Daarbij wordt veelal naar art. 5:71 lid 1 sub c Wft verwezen, welk artikel stelt dat wil een stichting continuïteit vrijgesteld zijn van het verplicht bod, zij ten minste onafhankelijk dient te zijn van de vennootschap. De bank wenst het voldoen aan de onafhankelijkheidscriteria in de praktijk met zo veel woorden terug te zien in het jaarverslag, hetgeen aldus in lijn is met de wet.3

Meer om het lijf zullen de volgende verklaringen hebben, waarvan de bank in de praktijk nog wel eens afgifte verlangt:

Anders dan de aan het begin van deze paragraaf genoemde documenten, gaat het hier om verklaringen die speciaal in het kader van deze vorm van financiering opgesteld moeten worden. De eerste twee verklaringen hebben veel weg van een opinie. Veelal zullen externe adviseurs moeten worden ingeschakeld om de vereiste verklaringen af te kunnen geven. De onderhandelingen met de bank over het financieringsarrangement kunnen door dit alles behoorlijk wat tijd in beslag nemen. Dit nadeel in combinatie met de hoge kosten die de financiering met zich mee kan brengen en administratieve rompslomp, leidt er in de praktijk toe dat vennootschappen steeds meer naar andere wijzen van financiering zoeken. Ik schets daarom in hoofdstuk 8 een aantal alternatieve financieringsmethoden.

Aflossing van de lening aan de bank zal plaatsvinden nadat de beschermingsprefs door de vennootschap zijn ingekocht of ingetrokken.6 Met de uit de intrekking voortvloeiende gelden kan de stichting de lening aflossen. In de situatie waarin de stichting haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst niet nakomt, zal de financierende bank aflossing van de lening door de stichting willen bespoedigen. Zoals hierna uit paragraaf 7.5.7 onder b blijkt, worden de beschermingsprefs in de regel aan de bank verpand, maar blijft het stemrecht bij de stichting en wordt bij de verpanding overeengekomen dat de rechten die aan de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten zijn toegekend, niet toekomen aan de bank. Aldus kan de bank niet als pandhouder de rechten verbonden aan de beschermingsprefs uitoefenen. Is het desondanks mogelijk om de bank handvaten te geven, waarmee de bank druk kan uitoefenen op de nakoming van zijn vordering?

De stichting zou een onherroepelijke volmacht aan de bank kunnen verlenen om met toepassing van art. 2:110/111 BW namens de stichting een algemene vergadering bijeen te roepen waarin een voorstel tot intrekking van de beschermingsprefs in stemming wordt gebracht en in die vergadering het stemrecht op de beschermingsprefs namens de stichting uit te oefenen. Zodoende kan de bank op basis van de volmacht de aflossing van de lening bespoedigen. Staat het feit dat het stemrecht niet aan de bank/pandhouder wordt toegekend in de weg aan het door middel van een volmacht alsnog toekennen van stemrecht aan de bank/pandhouder? Ingevolge art. 2:117 lid 1 BW kan de stichting continuïteit die de beschermingsprefs houdt zich middels schriftelijk volmacht laten vertegenwoordigen in de algemene vergadering waarin over het voorstel tot intrekking van de beschermingsprefs wordt gestemd. Die bevoegdheid kan niet worden beperkt of uitgesloten.7 Het uitgangspunt is derhalve dat de stichting aan de bank een volmacht kan verlenen om namens haar het stemrecht op de beschermingsprefs uit te oefenen. De volmacht werkt niet privatief, hetgeen betekent dat de stichting altijd alsnog zelf ter vergadering kan verschijnen en stem kan uitbrengen.8 Dit niet privatieve karakter van de volmacht en het gegeven dat het om een zeer specifieke en concrete volmacht gaat die de bank alleen het recht geeft om namens de stichting stemrecht uit te oefenen ten aanzien van het agendapunt intrekking van beschermingsprefs, maken het naar mijn idee mogelijk dat de stichting een stemvolmacht aan de bank verleent op grond waarvan de bank namens de stichting het stemrecht op de beschermingsprefs uitoefent, ook al is het stemrecht bij de verpanding niet aan de bank toegekend. In dit verband refereer ik aan de heersende leer die inhoudt dat een statutaire bepaling op grond waarvan het stemrecht überhaupt niet aan de pandhouder kan overgaan, niet in de weg staat aan het verlenen van een stemvolmacht aan de pandhouder.9 Dat betekent dat ook al zouden de statuten de overgang van het stemrecht op de pandhouder niet toestaan, de stichting desalniettemin een stemvolmacht aan de bank zou kunnen verlenen ter zake van welk onderwerp dan ook.

Zoals ik aan begin van deze paragraaf heb aangegeven, worden de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen in de regel evenmin aan de bank toegekend. Aangezien de bank noch het stemrecht, noch de certificaathoudersrechten zal hebben, heeft de bank ingevolge art. 2:89 lid 4 BW jo art. 2:110 BW niet het recht om een algemene vergadering bijeen te roepen. De bevoegdheid van de bank om namens de stichting het stemrecht op de beschermingsprefs uit te oefenen is dan illusoir. Daarom zal de stemvolmacht eveneens een volmacht moeten omvatten om namens de stichting een algemene vergadering bijeen te roepen. Anders dan bij een stemvolmacht, worden in Boek 2 BW geen woorden vuil gemaakt aan het bij volmacht uitoefenen van het recht tot bijeenroeping van een algemene vergadering. Dat dit recht desalniettemin door middel van een volmacht kan worden uitgeoefend, blijkt uit de art. 3:60 lid 1 BW jo art. 3:79 BW. Op grond van art. 3:60 lid 1 BW kan een volmachtgever aan een gevolmachtigde de bevoegdheid verlenen om in naam van de volmachtgever rechtshandelingen te verrichten. Art. 3:79 BW verklaart de bepalingen omtrent volmacht van overeenkomstige toepassing buiten het vermogensrecht, voor zover de aard van de rechtshandeling of rechtsbetrekking zich daar niet tegen verzet. Het recht tot het indienen van een verzoek tot het houden van een algemene vergadering kan als een rechtshandeling worden beschouwd en kan om die reden door de bank middels volmacht namens de stichting worden uitgeoefend.10 Ik zie niet in waarom de aard van de rechtshandeling zich hiertegen zou verzetten. Het staat de stichting vrij om dat recht via een volmacht te laten uitoefenen door de bank. Dat de bank als pandhouder niet de certificaathoudersrechten heeft en dientengevolge niet zelfstandig het recht tot bijeenroeping toekomt, doet daar niet aan af. Ook de volmacht ter zake van het convocatierecht is beperkt tot een concreet en specifiek onderwerp en heeft een niet-privatief karakter.

Werken het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap niet mee aan het verzoek van de bank om namens de stichting een algemene vergadering bijeen te roepen, dan zou de bank alsnog op basis van een volmacht via tussenkomst van de voorzieningenrechter van de rechtbank kunnen bewerkstelligen dat een algemene vergadering wordt bijeengeroepen. Het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank tot het bijeenroepen van een algemene vergadering kan als een procesrechtelijke rechtshandeling worden beschouwd, welke handeling op basis van een volmacht kan worden uitgeoefend.11 Ingevolge art. 2:111 BW dient de stichting dan wel een redelijk belang te hebben bij het houden van de algemene vergadering. Het redelijk belang is het belang als aandeelhouder; het belang dus van de kapitaaldeelneming.12 Aangezien de stichting een substantieel gedeelte van het geplaatste kapitaal verschaft en zij er belang bij heeft dat de beschermingsprefs spoedig worden ingetrokken, zal snel aan dit vereiste zijn voldaan. De bank heeft als gevolmachtigde belang bij het innen van de lening.

Ingevolge art. 3:74 lid 1 BW kan de volmacht slechts onherroepelijk zijn indien de gevolmachtigde of derde er belang bij heeft dat de gevolmachtigde zelf bepaalt op welke wijze van het aan de aandelen verbonden stemrecht gebruikgemaakt kan worden. De bank heeft als pandhouder een economisch belang bij de aandelen. Met de uit de intrekking voortvloeiende gelden kan de stichting immers de lening aan de bank aflossen. Ik acht het mogelijk dat zowel de volmacht tot het uitoefenen van het stemrecht als de volmacht ter zake van het convocatierecht een onherroepelijk karakter heeft.

Worden de beschermingsprefs niet ingetrokken maar ingekocht, dan zou de volmacht van de stichting aan de bank ook de bevoegdheid moeten inhouden tot het ondertekenen van de (onderhandse) akte van inkoop van de beschermingsprefs, waartoe de vennootschap en de stichting vertegenwoordigd door de bank partij zullen zijn.

Overigens zou ik denken dat de bank niet snel van de volmacht gebruik hoeft te maken. Deze dient eerst en vooral als pressiemiddel. De stichting doet er niet onverstandig aan om al dan niet op eerste verzoek van de bank het bestuur en de raad van commissarissen te verzoeken tot het bijeenroepen van de algemene vergadering om intrekking of inkoop van de beschermingsprefs te verwezenlijken. Het bestuur en de raad van commissarissen zullen al snel aan een dergelijk verzoek meewerken.