V.7.3 Consistentie

Zelfs als een gezaghebbende definitie al voorhanden is, zoals Meijers’ omschrijving van het huwelijk, heeft een omschrijving van een rechtshandeling (en de gevallen van non-existentie die daaruit voortvloeien) dikwijls iets arbitrairs. Waarom precies is het huwelijk, zoals Meijers als gezegd stipuleerde, ‘een uitwisseling van verklaringen tussen man en vrouw ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand, inhoudende, dat zij elkaar over en weer tot vrouw en tot man aannemen’?1 De invoering van het homohuwelijk in 2001 daargelaten rijst de vraag waarom juist deze elementen zo wezenlijk zijn dat ze op straffe van non-existentie aanwezig moeten zijn. Waarom geldt bijvoorbeeld niet ook als bestaansvoorwaarde voor het huwelijk, dat de verklaringen van de aanstaande echtgenoten beogen een ‘duurzame levensverbintenis’ tot stand te brengen?2 Is een huwelijk omwille van een verblijfsvergunning wel een huwelijk? En moet het niet ook gaan om twee personen, in die zin dat een polygaam verbond niet voor een huwelijk kan doorgaan? Wat te denken verder van de aanwezigheid van twee tot vier getuigen (art. 1:63 lid 1 BW), de vereiste trouwleeftijd (art. 1:74 BW) en de belofte getrouw alle huwelijkse plichten te vervullen (art. 1:67 lid 1 BW)? Deze kenmerken zijn in de visie van Meijers kennelijk niet wezenlijk aan het huwelijk. Vanzelf spreekt dat niet.

Principieel valt ook moeilijk in te zien waarom trouwen voor een niet- of pseudo-ambtenaar non-existentie oplevert, waar huwen voor een onbevoegd ambtenaar in vernietigbaarheid resulteert (art. 1:70 BW). Datzelfde geldt voor het ontbreken van huwelijkse verklaringen en het dwalen in de persoon van de aanstaande echtgenoot. Het eerste betekent geen huwelijk, het tweede maakt het huwelijk aantastbaar (art. 1:71 lid 2 BW). Wie trouwt onder invloed van een geestelijke stoornis kan het huwelijk vernietigen (art. 1:73 BW) – maar is er dan überhaupt sprake geweest van een uitwisselen van verklaringen? Blijven ten slotte nog enkele gevallen van non-existentie over die weliswaar minder twijfel oproepen maar uiterst obscuur zijn en daarom geen ‘eigen’ rechtsbegrip verdienen. Ik denk aan het geval waarin de lastgever tot een huwelijk op afstand reeds is overleden3 en het gesimuleerde huwelijk, aangegaan in de wetenschap dat een van de partijen zich bij de voltrekking valselijk voor een ander uitgaf.4

Het lijkt kortom niet gemakkelijk de gevallen van non-existentie op consistente wijze vast te stellen, omdat de definitie van de desbetreffende rechtshandeling onvermijdelijk wat willekeurigs heeft. Als oplossing ligt het dan voor de hand eerst de gevallen van non-existentie te bepalen, om vervolgens de definitie van de desbetreffende rechtshandeling daarop aan te passen. Die omgekeerde route is gevolgd bij de fusie of splitsing. Dat een wettelijk ongeregelde fusie- of splitsingvariant tot non-existentie leidt, valt nog te begrijpen. Een fusie tussen een Nederlandse vereniging en een Duitse GmbH is in de termen van de wet geen fusie en is dus als zodanig non-existent. Maar vaak lijkt het wezen van de fusie of splitsing gemodelleerd te zijn naar het gebrek dat beweerdelijk met non-existentie moet worden bestreden. Het gaat de voorstanders van non-existente fusies en splitsingen er immers om de in hun ogen fundamentele gebreken te sanctioneren die anders in het wettelijk systeem geen gevolgen voor de geldigheid van de fusie of splitsing zouden hebben.

Weer anders staat het non-existente besluit ervoor. De opvatting van Dumoulin daargelaten lijkt non-existentie zich voor te doen in weinig maar wel logische gevallen. Het gaat dan om situaties waarin iedere feitelijkheid ontbreekt of waarin de feiten in het geheel geen aanleiding geven de aanwezigheid van een besluit aan te nemen. Zo ligt geen besluit voor, zo betogen de voorstanders van non-existentie, wanneer dat besluit niet van een orgaan van de rechtspersoon afkomstig is of waar de voor besluitvorming vereiste meerderheid niet is bereikt. Evenzo mist een besluit indien de genomen beslissing geen rechtsgevolg heeft. In zulke gevallen is niet aan de ontstaansvoorwaarden van een besluit (‘orgaan’, ‘bij meerderheid’ en ‘rechtshandeling’) voldaan. Op zichzelf is deze redenering – die ik overigens zelf niet zou willen volgen5 – consistent. Dat toch onduidelijk is wanneer non-existentie voorkomt, vloeit voort uit de geringe consensus over het besluitbegrip.