9.3.2 De Vormerkung

Naar het Nederlandse stelsel van overdracht gaat de eigendom van een onroerende zaak pas over op een koper nadat ter uitvoering van de koopovereenkomst is geleverd. Een consequentie hiervan is dat de koper in de periode tussen de koop en levering blootstaat aan diverse gevaren. Men kan hierbij denken aan de levering van de zaak aan een andere koper, de vestiging van een beperkt recht op de zaak, een beslag op de verkochte zaak of een faillissement van de verkoper. Om de koper van een registergoed tegen dergelijke voorvallen te beschermen schept art. 7:3 BW de mogelijkheid om de koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers.1 Het effect van deze inschrijving is dat de koper gedurende zes maanden niets van deze gevaren – opgesomd in art. 7:3 lid 3 BW – te vrezen heeft.

Deze rechtsfiguur die men naar Duits voorbeeld2 pleegt uit te drukken met de term Vormerkung, is op 1 september 2003 in de wet geïntroduceerd.3 Het idee om het recht op levering van een koper van een onroerende zaak door middel van registratie te beschermen is oorspronkelijk afkomstig van Van Velten die zich in zijn proefschrift in 1982 liet inspireren door onder meer het systeem van onroerend goed van Engeland en Wales alsmede datvan Duitsland.4 Regeringscommissaris W. Snijders had echter enkele jaren daarvoor de invoering van de Vormerkung nog bestreden.5

Bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992 is de Vormerkung niet opgenomen. De wetgever zag onvoldoende reden om het beginsel van gelijkheid van schuldeisers geweld aan te doen.6 Het gevolg van de inschrijving in de openbare registers zou immers zijn dat een koper zijn recht op levering aan andere schuldeisers van de verkoper kan tegenwerpen. Hiermee zou hij in een gunstigere positie komen te staan, terwijl zijn recht op basis van het beginsel van de paritas creditorum – behoudens de toepassing van art. 3:298 BW – aan dat van de anderen gelijkstaat. Toch heeft de wetgever kort na de invoering van het BW een wetsvoorstel ingediend dat wel de Vormerkung bevatte.7 De bijzondere bescherming van het recht van de koper achtte de wetgever niettemin gerechtvaardigd

Hieruit volgt dat in het bijzonder de grote belangen die voor de koper met de daadwerkelijke nakoming van zijn recht gemoeid kunnen zijn, voor de wetgever reden is geweest om de Vormerkung in te voeren. De wetgever wijst erop dat de bescherming tevens op haar plaats is,

Benadrukt wordt dat het tijdsverloop waarbinnen de koper blootstaat aan risico’s bovendien niet gering is. Na de inschrijving van de koopovereenkomst is het recht van de koper gedurende die onzekere tijd gewaarborgd, doch met een maximumduur van zes maanden.10 Hiermee heeft de wetgever willen voorkomen dat de levering van een onroerende zaak bijvoorbeeld om fiscale redenen eindeloos zou worden uitgesteld.11 Daarnaast zou de verkoper bij een langere werkingsduur te lang in zijn mogelijkheden worden beperkt om ten behoeve van anderen over de zaak te beschikken en zouden schuldeisers te lang worden beperkt in hun verhaalsmogelijkheden op de zaak.

De bescherming van het recht op levering heeft vorm gekregen in een figuur waarmee aan een persoonlijk recht van de koper op de verkoper na inschrijving in de openbare registers gedurende zes maanden een zeker goederenrechtelijk effect wordt toegekend.12 Door de inschrijving wordt de persoonlijke aanspraak van de koper versterkt, doch wordt daarmee niet zelf tot goederenrechtelijk recht verheven. Het recht van de koper verandert door de inschrijving immers niet van aard. De omvang van het goederenrechtelijk effect van de Vormerkung is door de wetgever precies omlijnd.13 Uitsluitend de in art. 7:3 lid 3 BW genoemde rechtsfeiten kunnen niet worden ingeroepen tegen de koper wiens recht is ingeschreven.14 Daarnaast brengt het feit dat de werking van de inschrijving ook in tijd is beperkt mee dat niet van volledige goederenrechtelijke werking kan worden gesproken. Veeleer – en zo luidt ook de kwalificatie van de minister – is sprake van een figuur met een zekere op de wet gebaseerde goederenrechtelijke werking.15

Ook in de Duitse literatuur wordt de Vormerkung naar meerderheidsopvatting gekenmerkt als een rechtsfiguur met een hybride karakter waarin verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke elementen samenkomen.16

Het betreft een persoonlijke aanspraak op een verandering in de rechtstoestand van een registergoed die na publicatie in het Grundbuch met goederenrechtelijke effecten wordt beschermd.17 Iedere beschikking die plaatsvindt ten nadele van degene ten behoeve van wie de Vormerkung is ingeschreven is op grond van § 883 tweede lid BGB jegens diegene ‘unwirksam’. Ook tegen een faillissement van de verkoper biedt de Vormerkung een aan een goederenrechtelijk recht soortgelijke bescherming.18

De Nederlandse Vormerkung biedt het ingeschreven recht van de koper in beginsel bescherming tegen de in art. 7:3 lid 3 BW genoemde gebeurtenissen en rechtstoestanden. Zo wordt het recht van de koper onder meer beschermd tegen – daarin verschilt het Nederlandse recht niet van het Duitse – beschikkingshandelingen die na de inschrijving plaatsvinden en is het recht evenzeer bestand tegen een faillissement van de verkoper. Aan de inschrijving van het recht van de koper is dus een zekere absolute werking gekoppeld. In de verhouding tot andere goederenrechtelijke rechten neemt dit recht vanaf het tijdstip van inschrijving rang in conform de prioriteitsregel. Voor het antwoord op de vraag of het eigendomsrecht c.q. het beperkte recht van een derde tegen de koper kan worden ingeroepen, is de volgorde van de tijdstippen waarop de koop is ingeschreven respectievelijk waarop de beschikkingshandeling tot stand is gekomen doorslaggevend.19Art. 7:3 lid 3 sub a BW bepaalt immers dat een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Zo kan in het geval van een dubbele verkoop een koper zijn recht op levering jegens de andere koper veiligstellen door zijn koop te doen inschrijven.20 Het is in dat kader niet van belang dat de koopovereenkomst die wordt ingeschreven ook het eerst tot stand is gekomen. Het derde lid van art. 7:3 BW maakt duidelijk dat de inschrijving – ook al betreft het een latere koop – het primaat heeft, tenzij de tweede koper het recht van de eerste koper kende of ten tijde van de inschrijving van de jongste koop reeds conservatoir beslag tot levering was gelegd.21

De volgorde van inschrijvingen is derhalve beslissend voor het antwoord op de vraag tegen welke rechtsfeiten de Vormerkung bescherming biedt. De beoordeling van die volgorde vindt plaats in het kader van art. 3:21 BW.22 Dat betekent dat indien de inschrijving van de koop op een dag samenvalt met de overdracht aan een derde dan wel de vestiging van een beperkt recht, de rangorde in de eerste plaats wordt bepaald door de volgorde van de dagen waarop de akten zijn opgemaakt en in de tweede plaats – indien de akten, zoals vaak het geval zal zijn, ook op dezelfde dag zijn verleden – door de volgorde van de tijdstippen van de akten.23 Ook in verhouding tot de overige gebeurtenissen en rechtstoestanden die worden genoemd in het derde lid van art. 7:3 BW is het ingeschreven recht van de koper aan de prioriteitsregel onderworpen. De opgesomde situaties kunnen immers niet tegen de koper worden ingeroepen voor zover zij na de inschrijving tot stand komen.24

Mocht op basis van de prioriteitsregel het ingeschreven recht van de koper in rang voor een ander recht gaan, dan kan dit recht niet tegen de koper worden ingeroepen. Dit rechtsgevolg is nagenoeg identiek aan de wijze waarop het gevolg van beslag is geformuleerd.25 De inschrijving van de koop wordt daarom wel gekwalificeerd als een kopersbeslag.26 In het kader van het beslagrecht heeft de wijze waarop de gevolgen van een vervreemding in weerwil van beslag moeten worden vormgegeven, diverse opvattingen in de literatuur voortgebracht.27 Hoewel een verkoper zich in de regel verplicht om de zaak vrij van beslagen te leveren – en de notaris bij zijn recherche zal nagaan of er geen beslagen op de onroerende zaak rusten – is het niet ondenkbeeldig dat niettemin een vervreemding in weerwil van beslag tot stand komt. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat een verhaalsbeslag niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd.28 Daarmee lijkt een einde te zijn gekomen aan de discussie omtrent het rechtskarakter van een vervreemding in weerwil van beslag.29 De Hoge Raad construeert een dergelijke vervreemding aldus dat het goed overgaat op de verkrijger, maar dat de beslaglegger – in lijn met wat wel zaaksgevolgbenadering wordt genoemd – zijn verhaalsaanspraak op het goed behoudt.30 In die visie brengt het feit dat de vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen mee dat de beslaglegger bevoegd blijft de uitoefening van zijn recht voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van zijn schuldenaar.31 Een consequentie hiervan is echter wel dat de beslaglegger nadeel ondervindt van een faillissement van een derde, die hij uitdrukkelijk niet als contractspartij heeft gekozen en wiens solventie hij niet heeft kunnen beoordelen.32 Als gevolg van dat faillissement zal zijn beslag immers op grond van art. 33 Fw komen te vervallen.

De rechtspraak waarin de zaaksgevolgtheorie tot stand is gekomen betreft steeds situaties waarin een verhaalsbeslag is gelegd. Indien een schuldeiser beslag legt dat strekt tot verhaal van een geldvordering lijkt het – afgezien van een eventueel faillissement van de derdeverkrijger – inderdaad opportuun om deze zijn aanspraak op het goed te laten behouden. Hij kan zijn beslag vervolgen op de zaak, ongeacht of het verhaalsobject zich nog in het vermogen van de schuldenaar bevindt. Naar het systeem van de wet zijn op ieder type beslag – en daarmee ook op een leveringsbeslag –dezelfde gevolgen van toepassing.33 De toepassing van de zaaksgevolgtheorie op een vervreemding in weerwil van een leveringsbeslag leidt evenwel tot een minder bevredigend resultaat.34 Indien immers beslag is gelegd dat erop is gericht om een persoonlijk recht op levering jegens een contractspartij veilig te stellen, is de beslaglegger erbij gebaat om zijn aanspraak op levering jegens de vervreemder te behouden.35 Vooropgesteld moet worden dat de notariële tussenkomst bij de overdracht van onroerende zaken het recht van de beslaglegger van een belangrijke waarborg voorziet. De notaris zal namelijk controleren dat de zaak – zoals partijen in de regel beogen – vrij van beslagen in eigendom op de verkrijger overgaat. Het beslag op een onroerende zaak biedt aldus een zekere preventieve bescherming. Mocht de levering niettemin doorgang hebben gevonden, dan heeft het beslag geen blokkerende werking gehad. Hoewel het beslag zijn functie – te weten het veiligstellen van de levering aan de beslaglegger – heeft gemist, is het door de vervreemding niet komen te vervallen. Ervan uitgaande dat de beslaglegger conform de zaaksgevolgtheorie zijn recht op de zaak behoudt, zal de beslaglegger zich tot de verkrijger moeten wenden. Anders dan met betrekking tot een verhaalsbeslag, moet jegens de leveringsbeslaglegger een prestatie worden verricht door de nieuwe rechthebbende van de zaak. Het meewerken aan de levering kan via de rechter worden afgedwongen en zo nodig kan de levering plaatsvinden door middel van een rechterlijke voorziening volgens de regels van art. 3:300 BW. Feit is dat de beslaglegger een vervreemding niet eenvoudigweg kan negeren. Hij is niettemin gehouden om de verkrijger op te sporen, hetgeen uitdrukkelijk niet door de wetgever is beoogd met betrekking tot de blokkerende werking van beslag.36 De verdere executie van het leveringsbeslag wordt in deze opvatting sterk bemoeilijkt, wellicht zelfs onmogelijk.

Het lijkt voor de beslaglegger meer opportuun te zijn om zich na een vervreemding in weerwil van een beslag tot zijn schuldenaar te kunnen wenden. Alleen in dat geval heeft het beslag zijn persoonlijk recht op levering daadwerkelijk veilig kunnen stellen.37 Met de toepassing van de zaaksgevolgtheorie op een leveringsbeslag wordt onvoldoende onderkend dat beide typen beslag wezenlijk van elkaar verschillen in de wijze waarop ze worden vervolgd. Het verhaalsbeslag is gericht op de tegeldemaking van het beslagen goed, terwijl een schuldeiser met een leveringsbeslag wil veiligstellen dat hij het beslagen goed kan verkrijgen. Het feit dat de vervreemding ook geldt jegens de leveringsbeslaglegger brengt zijn positie aan het wankelen, terwijl hij met het rechtsmiddel nu juist blokkerende werking heeft beoogd.

Aangezien de Hoge Raad uitdrukkelijk voor de zaaksgevolgleer lijkt te hebben gekozen en van de diverse typen beslag dezelfde blokkerende werking uitgaat, zie ik geen ruimte om ten aanzien van een leveringsbeslag voor een andere constructie te opteren dan de zaaksgevolgtheorie. Dat betekent dat de beslaglegger na een vervreemding in weerwil van een leveringsbeslag zich tot de verkrijger moet wenden om – al dan niet door middel van een rechterlijke voorziening – levering aan hem te bewerkstelligen. De beslaglegger staat daarmee tevens bloot aan het faillissementsrisico van die derdeverkrijger.

Het is de vraag of de met de Vormerkung beoogde bescherming van het recht op de onbelaste verkrijging van de zaak op dezelfde manier moet worden vormgegeven. Aangezien de terminologie in art. 7:3 lid 3 BW gelijkluidend is aan art. 505 lid 2 Rv – men vergelijke de formulering ‘niet kunnen worden ingeroepen’ – is naar mijn mening geen andere conclusie mogelijk dan dat in het geval van een vervreemding in weerwil van een Vormerkung eveneens de zaaksgevolgtheorie moet worden gevolgd.38 Ook de Hoge Raad heeft opgemerkt dat

Hoewel daaruit niet volgt dat de Hoge Raad ten aanzien van de Vormerkung uitdrukkelijk voor de zaaksgevolgtheorie kiest, trekt hij bij de uitleg van het rechtsgevolg van de Vormerkung wel de vergelijking met beslag. Overigens kan de in het kader van het verhaalsbeslag ontwikkelde constructie niet geheel analoge toepassing krijgen in het kader van art. 7:3 lid 3 BW omdat de Vormerkung anders dan beslag tevens tegen een faillissement bestand is.40

De koper wiens koop was ingeschreven zal dus zijn recht op levering na de vervreemding door de verkoper in strijd met de Vormerkung uitsluitend jegens de verkrijger geldend kunnen maken.41 In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad heeft de vervreemding immers ook jegens de beschermde koper effect. De verkrijger zou dan ertoe zijn gehouden de zaak door te leveren.42 Problematisch in deze opvatting is dat onduidelijk is welke titel aan deze doorlevering ten grondslag kan worden gelegd. Beide kopers staan immers in geen enkele rechtsverhouding tot elkaar.43 De koper die zijn recht met de Vormerkung heeft beschermd moet levering kunnen vorderen op de condities die hij met de verkoper overeengekomen is. Dat betekent dat de verplichting tot levering moet overgaan op de derdeverkrijger. De verplichting jegens de koper wiens recht is ingeschreven verkrijgt daarmee een zeker kwalitatief karakter, althans voor dat gedeelte dat deverkoper als gevolg van de vervreemding niet langer zelf kan nakomen.44 Het blijft de verkoper die ervoor instaat dat de zaak aan de overeenkomst beantwoordt.45

Een opmerkelijk gevolg van de toepassing van de zaaksgevolggedachte op art. 7:3 lid 3 BW is dat de in sub b opgenomen bescherming tegen opvolgende beschikkingen een overbodige bepaling wordt. Reeds het feit dat de koper zijn aanspraak op het goed behoudt, brengt mee dat hij zijn recht geldend kan maken jegens eenieder die de zaak opvolgend heeft verkregen. Het belang van het bepaalde in sub b zou gelegen kunnen zijn in het uitsluiten van de mogelijkheid dat derdeverkrijgers zich op een beschermingsbepaling kunnen beroepen, doch derden zullen vanwege de kenbaarheid van de Vormerkung gelet op het bepaalde in art. 3:23 BW al nooit te goeder trouw kunnen worden geacht.

Hoewel de constructie van art. 7:3 lid 3 BW aan de hand van de zaaksgevolgleer naar mijn mening als geldend recht moet worden beschouwd, ben ik hiervan allerminst een warm voorstander. De positie van de koper die zijn recht op levering jegens de verkoper door inschrijving heeft versterkt wordt aanzienlijk ondermijnd indien na een vervreemding de verkrijger moet worden opgespoord. Met de in de wet opgenomen formulering dat een vervreemding niet tegen de koper wiens recht is ingeschreven kan worden ingeroepen, strookt niet dat hij als gevolg van een dergelijke vervreemding niettemin dusdanig in de effectuering van zijn recht wordt bemoeilijkt. Daar komt bij dat de koper naar de letter van de wet tevens blootstaat aan het risico dat de verkrijger failleert waardoor de doorlevering niet meer kan plaatsvinden. Art. 7:3 lid 3 sub g BW voorziet immers uitsluitend in bescherming tegen een faillissement van de verkoper. In de literatuur is wel verdedigd dat het begrip ‘verkoper ’ aldus moet worden uitgelegd dat hieronder wordt verstaan degene op wie de verplichting tot overdracht rust.46 Voor een dergelijke ruime uitleg is echter geen steun te vinden in de rechtspraak.

Het zou de adequate bescherming van de koper beter passen wanneer hij zijn recht op levering jegens zijn contractspartij geldend kan maken en dat hij van een faillissement van een derdeverkrijger net zomin te vrezen heeft als van een faillissement van de verkoper. Indien de koper wiens koop was ingeschreven zich tot de verkoper wendt, zou de goederenrechtelijke situatie aldus kunnen worden rechtgezet dat bij deze nieuwe levering wordt geconstateerd dat de eerdere levering waardeloos was.47 Aan deze levering kan eenvoudigweg de ingeschreven koopovereenkomst als titel ten grondslag worden gelegd. Deze opvatting strookt met het gevolg van een bezwaring in weerwil van een Vormerkung. Afgezien van de vraag of het hypotheekrecht door de levering van rechtswege tenietgaat,48 dient de goederenrechtelijke situatie in de openbare registers te worden gecorrigeerd door de inschrijving van de hypotheek waardeloos te verklaren.49

Ook naar Duits recht wordt de bescherming van de Vormerkungsgläubiger gerealiseerd door aan latere beschikkingen effect te onthouden voor zover deze het beschermde recht van de koper frustreren. Een beschikking wordt ‘relative Unwirksamkeit’ toegedicht.50 Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat aan de beschikkingsbevoegdheid niets wordt afgedaan – een Vormerkung leidt niet tot een ‘Grundbuchsperre’ – maar dat een beschikking uitsluitend jegens de beschermde crediteur zonder gevolg is.51 Voor de Vormerkungsgläubiger geldt de debiteur nog steeds als eigenaar. Hoewel de derdeverkrijger in de openbare registers als eigenaar staat geregistreerd, kan de koper wiens recht is ingeschreven nog steeds zijn debiteur aanspreken tot levering.52 Naar Duits recht wordt de goederenrechtelijke situatie gecorrigeerd doordat op grond van § 888 BGB van de derdeverkrijger kan worden verlangd dat hij instemt met de effectuering van de aanspraak die de koper op de verkoper heeft.53 Deze instemming heeft evenwel geen materieelrechtelijke, doch slechts procestechnische betekenis.54 Met de instemming wordt voldaan aan het in § 19 GBO opgenomen zogenoemde Konsensprinzip dat instemming vereist voor de inschrijving van degene wiens recht door de inschrijving wordt beïnvloed.55

De bescherming van de koper in de situatie waarin een overdracht in weerwil van de Vormerkung heeft plaatsgevonden is daarmee naar Duits recht beter gewaarborgd. In Nederland vervult daarom de notariële tussenkomst een nog belangrijkere functie om te voorkomen dat de werking van de Vormerkung wordt gefrustreerd. Zo lang de notaris behoedzaam te werk gaat bij de levering van een onroerende zaak, wordt ook daadwerkelijk het met de Vormerkung beoogde resultaat bereikt. Het is daarmee de taak vanhet notariaat om de koper die zijn koop heeft ingeschreven te doen toekomen waartoe hij obligatoir is gerechtigd.56

De invoering van de Vormerkung als obligatoire rechtsfiguur met goederenrechtelijke effecten is veelvuldig bekritiseerd vanuit het perspectief van de overige schuldeisers van de verkoper.57 De consequentie van de bescherming van het recht van de koper op deze wijze is immers – dat wordt door de wetgever ook uitdrukkelijk onderkend58 – dat het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers in gedrang kan komen. Het is onmiskenbaar dat de koper die de bescherming van art. 7:3 lid 3 BW geniet, in een gunstigere positie verkeert dan andere schuldeisers. Toch moet men beseffen dat de verhaalspositie van andere schuldeisers niet per definitie slechter wordt, mits voor de verkochte zaak een reële koopprijs in de plaats komt.

Wel is terecht aangevoerd dat uit de regeling van de Vormerkung in samenloop met beslag een ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen diverse beslagleggers voortvloeide.59 Indien door verscheidene schuldeisers zowel voor als na de Vormerkung beslag is gelegd, dan zal namelijk bij de levering de schuldeiser die voor de Vormerkung beslag had gelegd worden voldaan teneinde het registergoed vrij van hypotheken en beslagen aan de koper te kunnen leveren.60 De latere beslaglegger kan zijn beslag op het goed niet vervolgen en verliest de mogelijkheid om zijn beslag te effectueren. Hoewel beslagleggers in de regel gelijkelijk delen in de verkoopopbrengst, wordt met de Vormerkung een voorrangspositie gecreëerd ten voordele van de schuldeiser die voor de Vormerkung beslag had gelegd. De enige beslagmogelijkheid voor een schuldeiser na de Vormerkung bestaat uit het leggen van derdenbeslag op de koopsom onder de koper of onder de notaris.61 Het gevolg hiervan is evenwel dat de door de Vormerkung beoogde bescherming buiten werking wordt gesteld. De koper kan als gevolg van een derge-lijk beslag namelijk niet aan zijn verplichting voldoen, waardoor de levering geen doorgang zal kunnen vinden.62

Om deze patstelling te doorbreken is de wet aldus gewijzigd dat het mogelijk is dat de koper in weerwil van een beslag bevrijdend aan de notaris kan betalen.63 Daarnaast is in art. 507b Rv bepaald dat een na de Vormerkung gelegd beslag na de levering wordt geconverteerd in een beslag op het deel van de koopprijs dat de notaris ten behoeve van de verkoper onder zich houdt.64 Een schuldeiser behoudt dientengevolge na de Vormerkung een effectieve beslagmogelijkheid en gaat er niet verder op achteruit dan noodzakelijk is voor de bescherming van het recht op daadwerkelijke nakoming van de koper.65

Ook na de wetswijziging blijft de Vormerkung daarmee een rechtsfiguur die op verscheidene manieren inbreuk maakt op het wettelijk systeem. In de eerste plaats verkrijgt de koper namelijk een bevoorrechte positie in de verhouding tot andere schuldeisers, hetgeen het onderscheid tussen het goederen- en verbintenissenrecht doet vervagen. Dit bezwaar is echter inherent verbonden aan de wijze waarop de wetgever het recht van de koper bescherming heeft willen toekennen. In de tweede plaats is het neveneffect – ofschoon onontbeerlijk – van de Vormerkung dat onder omstandigheden in de externe verhouding tussen beslagleggers het beginsel van de paritas creditorum wordt doorbroken. De inbreuken kunnen worden gelegitimeerd nu zij berusten op een uitdrukkelijke keuze van de wetgever om het recht van de koper van een registergoed op levering te beschermen.