7.7.3 Strategisch besluitbegrip

In deze paragraaf onderzoek ik de mogelijkheden die het bestuursrecht kan bieden om alsnog rechtsbescherming te verlenen, waaronder het “strategisch besluitbegrip”. Geconcludeerd kan worden dat de beleidsbepaler van het bestuursrecht waarschijnlijk weinig te verwachten heeft. Ik licht dit als volgt toe.

Wanneer de beleidsbepaler wordt teruggetrokken komt het, zoals hiervoor is aangegeven, niet tot een besluit in de zin van de Awb. Wat resteert is het (negatieve) voorlopige oordeel van de toezichthouder ten aanzien van de geschiktheid of de betrouwbaarheid van de betrokken beleidsbepaler. Ook dit oordeel kwalificeert niet als een besluit in de zin art. 1:3 Awb. Het oordeel is namelijk niet op rechtsgevolg gericht. Dit is vaste jurisprudentie.1

Deze rechtspraak lijkt mij dogmatisch juist. Het toetsingsoordeel krijgt immers pas zijn werking in het kader van een (eventueel) later te nemen besluit, zoals een afwijzing van de voorgedragen kandidaat of een aanwijzing tot heenzending, en is niet los daarvan op zelfstandig rechtsgevolg gericht.2 Daarmee is geen sprake van een rechtscheppend (constitutief), noch van een rechtsvaststellend (declaratoir) besluit.3 De rechtsbescherming is zo ingericht dat betrokkenen de latere besluitvorming dienen af te wachten en desgewenst tegen deze besluiten kunnen opkomen. Dit latere besluit vormt de toegangskaart tot de bestuursrechter.

In bijzondere gevallen kan een “bestuurlijk rechtsoordeel”, voor wat betreft de rechtsbescherming, worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb, dan wel daaraan gelijk worden gesteld. Deze mogelijkheid is in de rechtspraak ontwikkeld en stelt de bestuursrechtelijke rechtsgang open in die gevallen dat het afwachten of uitlokken van een eventueel later op basis van het oordeel te nemen besluit, waartegen rechtsbescherming open staat, als een voor betrokkene onevenredig bezwarende weg naar de rechter wordt beschouwd.4 Hiermee wordt een alternatieve route gecreëerd naar de bestuursrechter, in die gevallen dat de dogmatiek een effectieve rechtsbescherming in de weg staat. Dit wordt wel het “strategisch besluitbegrip” genoemd.5

Hoewel dit een aantrekkelijke optie lijkt voor de teruggetrokken beleidsbepaler, acht ik de kans klein dat deze rechtspraak de teruggetrokken beleidsbepaler verder kan helpen. Anders dan de in de rechtspraak genoemde gevallen heeft de toezichthouder in het geval van de teruggetrokken beleidsbepaler slechts het voornemen geuit tot het nemen van een besluit, of heeft dit voornemen slechts aangekondigd (in de in paragraaf 7.7.1 genoemde brief). Deze aankondiging heeft net als het voornemen op zichzelf geen zelfstandige betekenis en bindt noch betrokkenen noch de toezichthouder. De uitingen zijn voorlopig van aard en niet als definitief bedoeld. De toezichthouder is immers bereid (en maakt dit met het woord “voornemen” expliciet) om zijn oordeel, afhankelijk van het verloop van de dialoog-fase en het horen van betrokkenen, aan te passen en nader vorm te geven. Pas met het nemen van een besluit worden zowel het toetsingsoordeel als de gevolgen van dit oordeel definitief vastgesteld. Daarmee lijkt er geen sprake te zijn van een bestuurlijk rechtsoordeel dat vatbaar is voor toepassing van het strategisch besluitbegrip.6 Veeleer lijkt sprake van een voorbereidende, feitelijke handeling.7 Ook in de zaak LTO Noord werd het beroep van een beleidsbepaler op het strategisch besluitbegrip niet toegestaan, al was de situatie hier een andere dan die van een “teruggetrokken” beleidsbepaler.8

De rechtspraak rondom het strategisch besluitbegrip lijkt niet bedoeld om een bestuursorgaan bestuursrechtelijk ter verantwoording te roepen voor een ingenomen standpunt, zolang dit voorlopig van aard is. Dat lijkt mij juist. Een andere uitleg zou leiden tot een ongewenste vermenging van de juridische procedure tegen het voorlopig oordeel, en de feitelijke afronding en finalisering van dit voorlopige oordeel in de administratieve procedure. Tegelijkertijd wringt dit, omdat dit betekent dat de gespecialiseerde rechtsgang (toegang tot de bestuursrechter) ontbreekt. Hiervoor zou mijns inziens een oplossing moeten worden gevonden, bijvoorbeeld in de vorm van een vaststellingsbevoegdheid (zie paragraaf 7.7.6).

Naar verwachting zal een voorlopig toetsingsoordeel van de ECB, of een voorgenomen besluit, evenmin worden aangemerkt als een besluit waartegen bij de Europese rechter kan worden opgekomen.9 Zo zijn brieven waarvan de inhoud aantoont dat het gaat om een voorlopige stellingname, in afwachting van een definitieve positie, in zijn algemeenheid niet vatbaar voor beroep.10 Een standaard-arrest hierbij is IBM/Europese Commissie.11 Het Hof bepaalde in deze zaak dat alleen beroep open staat tegen beslissingen met een bindend karakter, die rechtsgevolg hebben en het definitieve oordeel bevatten van de betreffende EU-instelling. Het Hof kijkt hierbij niet zozeer naar de vorm van de beslissing, maar naar de inhoud. Een voorgenomen besluit voldoet niet aan deze eisen. Het doel van een dergelijk voornemen is om de instelling in staat te stellen om zijn zienswijze te geven (recht om gehoord te worden) zodat de Commissie een weloverwogen besluit kan nemen. Het voornemen is dus slechts een procedurele stap met een voorbereidend, niet definitief karakter.