7.4.1 Parallellen met buitencontractuele aansprakelijkheid

Wordt de vergelijking getrokken met het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, dan is eerst van belang dat er meerdere soorten aansprakelijkheidsregels zijn. De hoofdvormen zijn schuldaansprakelijkheid (negligence rule)1en risicoaansprakelijkheid (strict liability rule), die beide kunnen worden afgezet tegen elkaar en tegen geen aansprakelijkheid (no liability rule). Volgens de definitie van rechtseconomen is bij schuldaansprakelijkheid de dader slechts verplicht tot het betalen van schadevergoeding als de door hem betrachte voorzorg (precaution) lager is dan de zorgvuldigheidsstandaard (standard ofcare) die in het recht is vastgelegd.2 Bij risicoaansprakelijkheid is de dader verantwoordelijk voor elke schade die zijn gedrag veroorzaakt, onafhankelijk van de door hem genomen voorzorgsmaatregelen.3

Er zijn uitgebreide theorieën over welke regels in welke soort situaties efficiënt zijn, maar die gaan wel uit van het rechtseconomische normatieve toetsingskader van de optimale sociale welvaart. Om de bespreking niet te complex te maken wordt eerst aangesloten bij het efficiëntiebegrip dat de rechts-economen in dit toetsingskader hanteren en wordt daarna de vertaalslag gemaakt naar het eigen toetsingskader van tijd, kosten, kwaliteit van uitkomsten en procedurele kwaliteit. Met efficiëntie wordt door rechtseconomen op de sociaal optimale situatie gedoeld waarin de totale maatschappelijke kosten het laagst zijn, welke in de eenvoudigste modellen bestaan uit de kosten van voorzorg enerzijds en de kosten van verwachte schade (= kans op schade maal grootte van de schade) anderzijds.4 Die totale kosten zijn het laagst als een potentiële dader de mate van voorzorg kiest waarin de marginale kosten van voorzorg even hoog zijn als de marginale kosten van de verwachte schade. Vanaf dat punt is een extra euro aan voorzorg niet meer efficiënt, omdat die minder dan een euro aan verwachte schade bespaart.5

Voordat de vraag kan worden beantwoord welke aansprakelijkheidsregel een procespartij dusdanig stimuleert dat die het optimale niveau van voorzorgsmaatregelen om verstorend procesgedrag te voorkomen kiest, moet eerst worden bepaald in welke categorie gevallen verstorend procesgedrag valt. De rechtseconomische theorie over het aansprakelijkheidsrecht neemt vooral ongevallen (gevaarzetting) als voorbeeld, en deelt deze situaties op basis van twee eigenschappen in: (1) unilateraal of bilateraal, en (2) wel/geen variabel aantal activiteiten (level ofactivity).6