7.4.0 Introductie

Inzichten in de effecten van het verbinden van (financiële) consequenties aan verstorend procesgedrag1 kunnen worden afgeleid uit bredere theorieën over deterrence (afschrikking), zoals die ten grondslag liggen aan de rechtseconomische analyses van aansprakelijkheid voor onzorgvuldig handelen en strafrechtelijke aansprakelijkheid.2 Of afschrikking van verstorend gedrag effectief is, hangt af van factoren als de pakkans, de kosten van handhaving, de hoogte van de sanctie en de mate waarin het de rechter lukt om hierbij geen fouten te maken.3

Als procesmisbruik en andere verstorende gedragingen volledig worden toegestaan, dan bestaat de prikkel voor partijen om bij de keuze voor processuele gedragingen slechts de eigen belangen na te streven en geen enkele rekening te houden met de belangen van de wederpartij en de rechter. Er is dan sprake van wat economen een negatief extern effect noemen.4 Dit betekent dat een activiteit wordt ontplooid die bij een ander schade veroorzaakt dan bij de veroorzaker. Bij toegestaan onnodig vertragend en/of kostenverhogend gedrag is dat het geval: de extra tijd en kosten als gevolg van de gedraging van partij A worden immers volledig bij partij B en/of de rechter neergelegd, zonder dat A daar zelf negatieve consequenties van ondervindt.5 Dit kan zelfs zo uitwerken dat de wederpartij moet opgeven, doordat de financiële (of emotionele) middelen van B kunnen worden uitgeput door het gedrag van A, met een slechtere kwaliteit van uitkomsten als gevolg. Verstorend procesgedrag kan dus tot meer tijd, meer kosten en minder kwaliteit leiden.6

De aanpak van dit gedrag heeft als doel om de negatieve consequenties bij de veroorzakende partij zelf neer te leggen, zodat die negatieve externe effecten bij de keuze voor bepaald procesgedrag worden geïnternaliseerd. Deze doorberekening van de extra tijd en kosten heeft idealiter tot gevolg dat het gedrag stopt of daalt tot een acceptabel niveau waarbij de wederpartij wordt gecompenseerd, met in totaal minder kosten, minder vertraging en een betere kwaliteit van uitkomsten als gevolg.7 Dit idee van een optimale aanpak gaat echter uit van kosteloze handhaving, een pakkans van 100%, een sanctie die hoog genoeg is en een rechter die geen fouten maakt. Uit de redenen voor terughoudend met kostensancties die rechters tijdens de interviews formuleerden blijkt dat de ideale situatie niet de werkelijkheid is. Daarin kwam naar voren dat rechters de grens tussen nodig en onnodig gedrag moeilijk te bepalen vinden, mede doordat zij over te weinig informatie beschikken. Het vaststellen van de feiten kost tijd en geld en kan nieuwe geschillen opleveren (satellite litigation), dus de handhaving is niet kosteloos en de pakkans is niet 100%.

Afschrikking van procesmisbruik en ander verstorend procesgedrag in de civiele procedure bevat veel elementen van civiele aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De vergelijking is het sterkst wanneer daadwerkelijk de weg van de onrechtmatige daad wordt gevolgd naar aanleiding van misbruik,8 maar ook bij proceskostenconsequenties en materiële consequenties, zoals het uitsluiten van stukken, komen relevante elementen terug. De parallel ligt in het feit dat de wederpartij van de verstorende partij het gedrag kan detecteren en aan de rechter kan voorleggen, met daarbij een verzoek om een consequentie aan het gedrag te verbinden, waarbij de verzoekende partij bovendien hoopt op financiële compensatie of ander (materieel) voordeel. Ook civiele aansprakelijkheid is feitelijk een systeem dat er voor zorgt dat negatieve externe effecten jegens anderen door de aansprakelijke partij worden geïnternaliseerd, waarbij het aansprakelijkheidsrecht de condities bepaalt waaronder een vergoedingsplicht ontstaat.

Nu er een sterke gelijkenis is tussen buitencontractuele aansprakelijkheid en proceskostenconsequenties ten aanzien van gedrag, maar er over het eerste meer rechtseconomische literatuur en uitgedachte modellen bestaan, zal in de komende subparagrafen een 'omweg' worden gemaakt. Daarbij wordt de theorie over onder andere schuld- versus risicoaansprakelijkheid besproken en wordt ingegaan op de optimale hoogte van de vergoeding (§ 7.4.1-7.4.6). Tussendoor wordt steeds met voorbeelden geïllustreerd hoe de theorie over buitencontractuele aansprakelijkheid analoog op afschrikking van verstorend procesgedrag kan worden toegepast.

Ook gedragseconomische en empirische studies over de werking van het buitencontractuele aansprakelijkheid komen aan bod (§ 7.4.8), waarbij eveneens aandacht wordt besteed aan de vraag in hoeverre de resultaten van die studies te extrapoleren zijn naar de preventie van verstorend procesgedrag. In paragraaf 7.4.9 wordt samengevat welke lessen uit de theorie en empirie van het aansprakelijkheidsrecht kunnen worden getrokken ten aanzien van de deterrence van verstorend procesgedrag met financiële prikkels. Die inzichten worden in hoofdstuk 8 gebruikt bij de toetsing van de alternatieve opties aan het toetsingskader.