7.4.9 Conclusie afschrikken verstorend procesgedrag

Met het verbinden van consequenties aan verstorend procesgedrag kunnen de negatieve effecten van dergelijk gedrag aan de veroorzakers worden doorberekend, waardoor zij idealiter, conform de rationelekeuzetheorie, de potentiële schade aan anderen in hun eigen beslissing meenemen. Deze doorberekening moet onnodig vertragend en/of kostenverhogend gedrag ontmoedigen. Het is niet helder of de preventieve werking van consequenties in werkelijkheid zo sterk is als de klassieke rechtseconomische benadering voorspelt, maar de gedragseconomie en empirisch onderzoek naar de effecten van aansprakelijkheid leveren op dit punt niet meer duidelijkheid op. Omdat veel beslissingen in het civiele proces na bewuste afwegingen van risico's en kansen plaatsvinden en er studies zijn die laten zien dat proceskosten wel impact hebben op gedrag van de procesdeelnemers, wordt verondersteld dat partijen en advocaten bij hun beslissingen inderdaad rekening houden met de dreiging van consequenties.

Uit de theoretische vergelijking met het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht volgt dat risicoaansprakelijkheid, in gevallen waarin gedrag aan de definitie van verstorend procesgedrag beantwoordt, vermoedelijk tot betere resultaten leidt dan schuldaansprakelijkheid.1 Maar ook bij risicoaansprakelijkheid zorgen administratieve kosten, een lage pakkans, rechterlijke fouten en de behoefte aan procedurele waarborgen ervoor dat het optimale niveau van deterrence niet realistisch is. Er is een onvermijdelijk spanningsveld tussen drie factoren die negatief scoren op het toetsingskader: underdeterrence, satellite litigation en een gebrek aan procedurele waarborgen. Binnen dat spanningsveld - en rekening houdende met de hierna nog te bespreken voorspelbaarheid - moet een evenwicht worden gevonden, dus bij de evaluatie van het huidige Nederlandse systeem en de vijf mogelijke nieuwe prikkels zal daaraan nadere aandacht worden besteed.

Voor de hoogte van de te bepalen consequentie is van belang dat bij doorberekeningen die lager zijn dan de veroorzaakte schade aan onnodige kosten en vertraging, er sprake is van underdeterrence. Het precies bepalen van de schade om de consequentie te berekenen kan tot te veel administratieve kosten leiden, waardoor het soms beter is om standaarden en forfaitaire tarieven te hanteren, mits die hoog genoeg zijn ten opzichte van de schade.

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen ernstigere verstorende gedragingen in de sfeer van opzet enerzijds en gedragingen in de sfeer van slordigheden en onbekwaamheden anderzijds. De eerste categorie kan in absolute zin worden ontmoedigd met zwaardere consequenties, terwijl te zware consequenties in de tweede categorie tot overprecaution kunnen leiden en het beter is als slechts de negatieve effecten worden geprijsd en daarmee geïnternaliseerd. Bij pricing moet de consequentie echter ook niet te soft zijn, want de daardoor ontstaande underdeterrence kan zelfs volledig averechts uitwerken als deze formele consequentie een informele, morele norm verdringt.

Met de uit deze paragraaf verkregen algemene inzichten over deterrence zal rekening worden gehouden bij het evalueren van concrete opties om kostenconsequenties te verbinden aan procesgedrag. Eerst moet echter worden bekeken of de inzet van de kostenveroordeling op procesgedrag niet botst met eventuele bestaande positieve effecten van het gangbaardere doel van kostenveroordelingen: de winnaar door de verliezer laten compenseren voor de gemaakte kosten.