5.3.5 Misbruik van bevoegdheid

Zoals uiteengezet in paragraaf 5.3.1 zijn de rechtbank Rotterdam en de rechtbank ’s-Gravenhage van mening dat een BV die slechts schulden heeft, dient te worden ontbonden ex artikel 2:19 lid 4 BW. Het doen van aangifte tot eigen faillissement in dergelijke situaties leidt volgens de rechtbank Rotterdam en de rechtbank ’s-Gravenhage tot misbruik van bevoegdheid.1 De rechtbank Rotterdam herhaalde zijn visie bij vonnis van 21 maart 2014.2 Ook in deze zaak betrof het een bestuurder die aangifte tot eigen faillietverklaring had gedaan. Wederom beschikte de BV niet over enige aantoonbare baten, als gevolg waarvan reeds op voorhand vaststond dat de faillissementskosten – en dus het salaris van de curator – niet zouden kunnen worden voldaan. De BV had – aldus de rechtbank Rotterdam – ofwel op de reguliere wijze ontbonden dienen te worden ex artikel 2:19 lid 1 BW (zijnde de ontbinding met een daaropvolgende vereffeningsprocedure) ofwel turbogeliquideerd dienen te worden ex het vierde lid van voormeld artikel. Het doen van aangifte tot eigen faillietverklaring levert in een dergelijke situatie misbruik van bevoegdheid op.

Ruim een week later deed zich opnieuw een vergelijkbare zaak voor bij de rechtbank Rotterdam.3 Het betrof een BV die – ten tijde van de eigen aangifte tot faillietverklaring – niet over enig actief beschikte en bovendien verwachtte de bestuurder van de BV niet dat de BV in de toekomst nog over enig actief zou kunnen beschikken. Daarmee stond wederom vast dat de faillissementskosten – en het salaris van de curator – niet zouden kunnen worden voldaan. De rechtbank Rotterdam heeft in deze zaak een aanvullend vereiste voor faillietverklaring ontwikkeld en tevens invulling gegeven aan het leerstuk misbruik van bevoegdheid:

Vanwege de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van de bestuurder bij het uitspreken van het faillissement en anderzijds het belang van de curator verschoond te blijven van niet verhaalbare kosten en de belangen van de schuldeisers om hun vorderingen betaald te zien, wees de rechtbank ook hier de aangifte tot eigen faillietverklaring af.

Op 20 mei 2014 besliste de rechtbank Rotterdam voor de vierde keer tot misbruik van bevoegdheid.4 Ook in deze zaak ging het om een bestuurder van een BV (die niet over baten beschikte) die aangifte deed tot eigen faillietverklaring. De rechtbank herhaalt in deze zaak eerst het door haar ontwikkelde aanvullende vereiste voor faillietverklaring zoals hierboven geciteerd. Juist omdat er geen baten meer bestonden en ook niet werden verwacht, stond op voorhand vast dat de faillissementskosten niet zouden kunnen worden voldaan. De curator zou dus onbetaald blijven, ook al zou deze werkzaamheden verrichten na het uitspreken van het faillissement van de BV. Volgens de rechtbank had de BV daarom ontbonden dienen te worden, ofwel via de reguliere weg (met een vereffeningsprocedure) ofwel via de weg van artikel 2:19 lid 4 BW (de turboliquidatie). Het doen van aangifte tot eigen faillietverklaring in een dergelijke situatie levert volgens de rechtbank misbruik van bevoegdheid op.

Ook de rechtbank ’s-Gravenhage volgt deze lijn van de rechtbank Rotterdam.5 Nadat een BV failliet werd verklaard op eigen aangifte, stelde de aangestelde curator verzet in. De BV had, op een banksaldo van € 340,62 na, geen bezittingen, maar wel veel verplichtingen. Gesteld noch gebleken was dat hier verandering in zou komen, nu sinds 2012 geen activiteiten meer werden ontplooid in de onderneming. De curator stelde daarnaast dat uit onderzoek geen aanwijzingen voor paulianeus handelen of van bestuurdersaansprakelijkheid naar voren waren gekomen. Bovendien was niet gebleken van een aanspraak op belastingteruggaven.

De rechtbank ging eerst in op de vraag naar de ontvankelijkheid van de curator in zijn verzet. Hierop zal hieronder nog worden ingegaan. Vervolgens overwoog de rechtbank dat bij de huidige stand van zaken er van uit diende te worden gegaan dat bij het uitspreken van het faillissement de situatie zou ontstaan dat de curator de nodige werkzaamheden zou moeten verrichten zonder dat daarvoor een vergoeding zou worden ontvangen. Volgens de rechtbank dienen aandeelhouders/bestuurders – wanneer zij in een dergelijke situatie aangifte tot faillietverklaring doen in plaats van de BV te turboliquideren – aannemelijk te maken dat het belang bij het doen van de eigen aangifte prevaleert boven, of ten minste even zwaar heeft te wegen als, het belang van de curator om verstoken te blijven van niet-verhaalbare salariskosten. De rechtbank kwam wederom tot de conclusie dat de bestuurder van de BV naar redelijkheid niet had kunnen komen tot de keuze voor het doen van eigen aangifte in plaats van het gebruik maken van de mogelijkheid van turboliquidatie en dat hij, door dat toch te doen, misbruik van bevoegdheid had gemaakt.

Uit de hierboven beschreven vonnissen van de rechtbank Rotterdam en ’s-Gravenhage blijkt dat de rechtbank naast de wettelijke en in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven bij de beoordeling van een aangifte tot faillietverklaring ook rekening houdt met het belang van de curator, zijnde de vergoeding van de door hem te verrichten werkzaamheden en verschotten in geval van faillietverklaring. Wanneer een bestuurder van een BV aangifte doet tot eigen faillissement terwijl de BV ten tijde van faillietverklaring niet over enige (of te verwaarlozen) baten beschikt en bovendien geen toekomstige baten zijn te verwachten, levert deze handelwijze van het bestuur misbruik van bevoegdheid op. In dergelijke situaties dient volgens de rechtbank de BV te worden ontbonden.

De vraag die rijst, is of de handelwijze van de bestuurder van de ‘lege’ BV inderdaad misbruik van bevoegdheid oplevert. Ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen a) met geen ander doel dan een ander te schaden, b) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of c) in geval men – in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad – naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. In de onderhavige uitspraken concludeerden de rechtbank Rotterdam en de rechtbank ’s-Gravenhage tot misbruik van bevoegdheid van eigen aangifte tot faillietverklaring overeenkomstig de onder c) genoemde misbruikgrond. Het misbruik bestond in al deze zaken uit de onevenredigheid tussen enerzijds het belang bij (de eigen aangifte tot) het faillissement en anderzijds het belang van een te benoemen curator, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat zijn salaris in het geheel niet zal kunnen worden voldaan.

De Hoge Raad erkende reeds in 1974 dat sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid van aangifte tot eigen faillietverklaring indien er geen te executeren vermogen van de schuldenaar aanwezig of binnen afzienbare tijd te verwachten is.6 De Hoge Raad nuanceert dit door te overwegen dat bij een aangifte tot eigen faillietverklaring – mits daaraan niet een opheffing van een faillissement voorafgegaan is (vgl. artikel 18 Fw) – de Faillissementswet ervan uitgaat dat het aan de curator is om een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van vermogen van de schuldenaar en naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd een dergelijk vermogen aanwezig zal zijn. Volgens de Hoge Raad zal een afwijzing van aangifte tot faillietverklaring op de grond dat sprake is van misbruik van bevoegdheid wegens een ‘lege’ boedel in beginsel slechts in een hoger beroepsprocedure mogelijk zijn, omdat een dergelijke conclusie slechts getrokken kan worden na een onderzoek dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt.7

In geval van een aangifte tot eigen faillietverklaring van een BV met een ‘lege’ boedel kan volgens de Hoge Raad dus sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, waartoe in beginsel slechts in een hoger beroepsprocedure kan worden geconcludeerd. Overeenkomstig deze zienswijze van de Hoge Raad had de rechtbank Rotterdam – behalve in de uitspraak gewezen op 20 maart 20148 – niet kunnen beslissen tot misbruik van bevoegdheid, aangezien het beoordelingen in eerste aanleg betrof. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam d.d. 20 maart 2014 en de uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage werden gedaan in een verzetsprocedure, welke procedure kan worden aangemerkt als een procedure in tweede aanleg. Desondanks ben ik van mening dat ook in deze zaken niet had kunnen worden geconcludeerd tot misbruik van bevoegdheid, gelet op de strekking van een verzetsprocedure. Volgens de Hoge Raad is de strekking van de verzetsprocedure dat een geding op tegenspraak in dezelfde instantie kan worden voortgezet.9 Gelet op deze strekking van de verzetsprocedure is in mijn ogen ook in een dergelijke procedure geen plaats voor de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid in geval van eigen faillissementsaangifte door een BV die niet over baten beschikt.

Naast het feit dat de wet voor faillietverklaring niet vereist dat de schuldenaar over enige baten beschikt, vraag ik mij af of in een dergelijke situatie sprake is van misbruik van bevoegdheid wegens de onevenredigheid tussen de verschillende betrokken belangen. Wanneer in een dergelijke situatie ofwel eigen aangifte tot faillissement ofwel een verzoek tot faillietverklaring wordt gedaan, is het belang hiervan mijns inziens juist gelegen in het benoemen van een curator die de stand van de boedel nader onderzoekt, en ook de eventuele mogelijkheden tot vergroten van de omvang van de boedel inventariseert, bijvoorbeeld door het initiëren van bestuurdersaansprakelijkheidprocedures. Bovendien bestaat – wanneer een BV wordt ontbonden en blijkt dat de schulden de baten overtreffen – voor de vereffenaar juist een plicht tot het doen van faillissementsaangifte.

Zoals reeds aangestipt ging de rechtbank ’s-Gravenhage in haar vonnis van 11 maart 2015 allereerst in op de vraag naar de ontvankelijkheid van de curator in zijn verzet op grond van artikel 10 Fw.10 Ingevolge dit artikel staat de mogelijkheid tot het instellen van verzet open voor elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en voor elke belanghebbende. Volgens de rechtbank rijst de vraag of het instellen van een verzet tegen een faillietverklaring vanwege een lege boedel niet op gespannen voet staat met het onzijdige karakter van de curator in een faillissement. Bovendien behoort het doen van verzet tegen faillissementen waarin evident sprake is van een negatieve boedel niet tot de in artikel 68 Fw omschreven taak van de curator, terwijl voor de curator evenmin beroep tegen zijn aanstelling is opengesteld.

Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de curator, die ziet dat salariskosten onverhaalbaar zullen zijn, hem tot belanghebbende maakt als bedoeld in artikel 10 Fw.

Recentelijk is wat betreft de ontvankelijkheid van de curator door de rechtbank Overijssel een prejudiciële vraag voorgelegd aan de Hoge Raad.11 Ook in deze zaak betrof het een BV waarvan de bestuurder aangifte had gedaan tot eigen faillietverklaring. Na de faillietverklaring stelde de aangestelde curator verzet in. De curator had namelijk geconstateerd dat er geen enkele bate was of viel te verwachten. Er waren geen inbare debiteuren, noch enig ander vermogensactief. Verder was er geen enkele aanwijzing dat mogelijk sprake zou zijn van een in de boedel vallende vordering. Volgens de curator was er dus geen belang bij het aanvragen van een faillissement, terwijl de curator wel een belang had verschoond te blijven van een faillissement, waarin op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. Bovendien was te verwachten dat het faillissement wegens gebrek aan baten en oplopende faillissementskosten zo snel mogelijk voor opheffing op grond van artikel 16 Fw zou worden voorgedragen. Als gevolg hiervan zouden de schulden van de BV alleen maar toenemen. In een dergelijke situatie is volgens de curator sprake van misbruik van bevoegdheid.

De rechtbank overweegt dat zij zich allereerst gesteld ziet voor de vraag of de curator ontvankelijk is in het verzet en zij legt in dat kader de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor:

Mijns inziens dient de eerste vraag bevestigend te worden beantwoord. De curator kan in zijn hoedanigheid als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw worden aangemerkt, omdat het uitspreken van het faillissement van invloed is op de positie van de curator. Hierdoor zal hij immers werkzaamheden dienen te verrichten die hoogstwaarschijnlijk niet worden vergoed. De tweede vraag dient naar mijn mening daarentegen niet bevestigend te worden beantwoord. De primaire taak van de curator is de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, niet het behartigen van zijn eigen belang. Hoewel het – zeker vanuit het oogpunt van de curator – van belang is dat aandacht wordt besteed aan de steeds verder toenemende lege-boedelproblematiek is het in mijn opvatting aan de wetgever om een oplossing te bewerkstelligen. De verzetsprocedure van artikel 10 Fw is niet de geëigende procedure hiervoor.