5.3.2 Een geschenk voor fraudeurs?

Wanneer de heersende leer is dat een BV zonder baten maar met schulden mag, of zelfs moet, turboliquideren, heeft dit grote gevolgen voor twee groepen betrokkenen. Allereerst is het zeer aannemelijk dat BV-fraudeurs hiervan zullen profiteren. Indien zij alle baten uit een BV wegsluizen en een grote schuldenpost opbouwen, zal de BV niet langer in faillissement geraken, maar zal deze goedkoop en snel ontbonden kunnen worden ex artikel 2:19 lid 4 BW.1 Dit heeft voor fraudeurs verschillende voordelen. Wanneer de BV met een turboliquidatie wordt ontbonden, houdt deze direct op te bestaan; er vindt geen vereffening met bijpassend onderzoek plaats. Hierdoor wordt geen inzicht verkregen in de administratie en financiën van de BV. Indien de BV daarentegen failliet wordt verklaard, ligt dit geheel anders. De curator doet in faillissement onderzoek naar eventuele paulianeuze handelingen, die veelal ten grondslag liggen aan de weg naar de turboliquidatie.2 Fraudeurs zullen het vermogen van de BV onbereikbaar maken voor (bepaalde) schuldeisers, bijvoorbeeld door middel van selectieve betalingen.3 Bovendien gaat de curator na of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, waartoe een gerede kans bestaat in geval van een fraudeconstructie. Enerzijds kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW, waarbij het niet voldoen aan de jaarrekeningenplicht en/of administratieplicht leidt tot de conclusie van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ook het verzuim tot tijdige aangifte van faillissement kan onbehoorlijk bestuur opleveren.4 Anderzijds kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW wanneer in de fase voorafgaand aan het ontbindingsbesluit handelingen zijn verricht waardoor de belangen van de schuldeisers zijn verwaarloosd.5 Ten slotte is denkbaar dat de curator, onder omstandigheden, bestuurders aanspreekt op grond van schadeveroorzakend tekortschietend bestuur op grond van artikel 2:9 BW. Mijns inziens worden fraudeurs – door de uitspraken van de rechtbank Rotterdam en de rechtbank ’s-Gravenhage – aangespoord baten uit BV’s weg te sluizen, een hoge schuldenpost op te bouwen en de BV te turboliquideren. Hierdoor wordt het risico op bestuurdersaansprakelijkheid krachtig verminderd.6