3.3.6 Analyse van de standpunten in de literatuur

Wanneer het perspectief wordt gebruikt dat redenen om in bepaalde gevallen wel of niet te vervolgen, samenhangen met theorieën over doel en rechtvaardiging van het straffen in meer algemene zin, wordt het verschil tussen vervolging en straftoemeting onderbelicht. Dat is een eerste opmerking die moet worden gemaakt wanneer de bijdragen uit de academische literatuur over de inhoud van het algemeen belang worden geanalyseerd. Omdat het instellen van vervolging een andere rechtshandeling is dan het bestraffen, kunnen er ook heel andere redenen zijn om al dan niet tot vervolging over te gaan, dan om al dan niet tot bestraffing te komen. Dat kunnen bijvoorbeeld redenen zijn die samenhangen met de strafprocedure zelf. Zo kan het instellen van vervolging gerechtvaardigd worden door te wijzen op het belang dat in het openbaar recht wordt gesproken, of op het belang dat de rechter uitspraak doet over de strafbaarheid van een gedraging.1 In de straftoemeting speelt dat argument geen rol. Een gelijkschakeling van het algemeen belang met de inhoud van verschillende straftheorieën is dus niet geheel overtuigend. Desondanks is dat een manier van uitleg van het algemeen belang die door velen wordt gehanteerd. Daar is ook niet veel mee mis, wanneer die straftheorieën worden gezien als een uitdrukking van een algemenere moraaltheorie. Dat de substantiële argumenten daarin worden herleid tot retributivistische en utilitaristische theorieën, en dat daardoor onderbelicht wordt welke andere, meer institutionele argumenten redengevend kunnen zijn, is in de onderbouwing van juridische beslissingen geen uitzondering. Wellicht is het ook niet noodzakelijk deze institutionele redenen tot op grote hoogte in de discussie te betrekken, maar het lijkt me wel verstandig deze beperking tot retributivistische en utilitaristische redenen te signaleren.2

Wanneer vervolgens meer inhoudelijk naar de bijdragen in de literatuur wordt gekeken, kunnen deze in verband worden gebracht met de ‘Smithiaanse categorische imperatief’ zoals die hiervoor in paragraaf 3.2 is geïntroduceerd. Het doel daarvan is niet om te zien of de conceptualiseringen die in de literatuur naar voren worden gebracht daar wel mee stroken, want dat is vast niet onverkort het geval. Deze Smithiaanse categorische imperatief biedt echter een interessant en voldoende gesubstantieerd ‘tegenover’, waar ook de beschouwing van daar niet geheel mee verenigbare standpunten van kan profiteren. Wanneer een dergelijke theorie wordt gehanteerd, en gebruik wordt gemaakt van de eerder onderscheiden catalogische en axiologische dimensies, is het niet goed mogelijk om de vraag naar de inhoud van het algemeen belang te scheiden van de vraag hoe dat algemeen belang moet worden vastgesteld. Dit zijn niet twee sterk gescheiden stappen in een algoritmisch proces, maar twee op elkaar betrokken dimensies. Met betrekking tot de vraag hoe het algemeen belang moet worden vastgesteld, bestaat traditioneel het beeld van de vervolgingsbeslissing, dat de officier van justitie daarbij verschillende belangen in ogenschouw neemt en die tegen elkaar afweegt. Dat beeld heeft twee aspecten: ten eerste wordt het algemeen belang gezien als resultante van deelbelangen van betrokkenen, en ten tweede kan het algemeen belang worden vastgesteld door die deelbelangen tegen elkaar af te wegen. De benadering waarvoor hier is gekozen leidt echter tot een andere theorie over de inhoud en toepassing van het algemeen belang. In deze benadering draait het er in de eerste, hiervoor als catalogisch aangeduide, dimensie om, dat de voor de beslissing relevante gezichtspunten worden geïdentificeerd. In zoverre is er wel een overeenkomst met het klassieke beeld van de belangenafweging. De tweede, axiologische dimensie is echter verschillend, en behelst geen afweging van de betrokken belangen, maar een keuze voor een bepaalde handeling in het licht van het gehanteerde geheel aan waarden en overtuigingen van de beslisser.

Velen zijn het erover eens dat het, wat betreft de catalogische dimensie en de afbakening van relevante belangen en gezichtspunten daarin, in ieder geval uitgesloten is dat de private belangen van de beslisser daar bij mogen meespelen.3 Belangrijker is dat het algemeen belang mogelijkheden biedt om strafrechtelijke handhaving af te stemmen op lokale en regionale omstandigheden. Daardoor kan het strafrecht gericht worden ingezet, bijvoorbeeld met het oog op plaatselijk voorkomende criminaliteit. Terwijl enerzijds strikt individuele omstandigheden kunnen leiden tot het afzien van vervolging, is het ook relevant welke uitwerking een vervolging, of het afzien daarvan, kan hebben voor een groter deel van de samenleving. De term algemeen belang suggereert dat belangen van een groter deel van de maatschappij per definitie meer gewicht in de schaal leggen dan individuele belangen. Die catalogische dimensie is dus belangrijk voor de verhoudingen tussen individuele, lokale, regionale, nationale en Europese belangen.

Wat betreft de axiologische dimensie, waarmee bedoeld is dat de keuze voor een bepaalde strafrechtelijke reactie of het geheel achterwege laten daarvan, geleid wordt door opvattingen met betrekking tot de rechtvaardiging en het doel van de strafrechtelijke reactie, bestaan zoals gezegd grofweg twee mogelijkheden. De eerste betreft een retributivistische redenering, waarin de rechtvaardiging van het strafrechtelijk optreden wordt gezocht in de schending van de rechtsorde die is veroorzaakt door het plegen van het strafbare feit. De tweede is een utilitaristische redenering, waarin het doel dat met het strafrechtelijk optreden kan worden bereikt bepalend is. Een punt van discussie is nog, of bij het laatste type ook overwegingen van doelmatigheid een plaats hebben. Volgens sommigen is dat inderdaad het geval, en gaat het dan dus om het inzetten van strafrechtelijke capaciteit waar die inzet het meeste effect kan sorteren.

In sommige gevallen is het duidelijk welke redenering wordt gevolgd, bijvoorbeeld wanneer de verdachte lijdt aan een dodelijke ziekte: vervolging kan dan achterwege blijven, omdat een eventuele straf waarschijnlijk niet ten uitvoer gelegd kan worden. Dat is typisch een doelmatigheidsargument. In andere gevallen leiden retributivistische en utilitaristische argumenten tot verschillende uitkomsten, zoals voor de opsporing van fietsen zonder verlichting. Elk geval daarvan vormt zo’n geringe inbreuk op de rechtsorde dat strafrechtelijk optreden niet erg voor de hand ligt. Omdat de verkeersveiligheid echter in gevaar zou komen wanneer er nooit zou worden opgetreden tegen fietsers zonder licht, houdt de politie op gezette tijden steekproeven. Een afweging tussen de ernst van de betreffende gedragingen en het belang van de verkeersveiligheid leidt in dat geval tot een nauwkeurig afgewogen opsporingsbeleid.

Dat het algemeen belang suggereert, dat belangen van grotere groepen meer gewicht in de schaal leggen, wordt genuanceerd door deze axiologische dimensie. Uiteindelijk is de vaststelling van het algemeen belang een beslissing over welke van de geïdentificeerde belangen als doorslaggevend moet worden aangemerkt. Een dergelijke beslissing is echter moeilijk te bereiken wanneer het vervolgingsbeleid wordt verwerkt in geautomatiseerde beslissingssystemen, zoals BOS/Polaris. Dan wordt de wijze waarop een strafbaar feit in het systeem is gekwalificeerd belangrijker voor de daaraan te verbinden strafrechtelijke reactie dan de concrete ernst van de gedraging, of de mogelijkheden om bestraffing nog enigszins zinvol te laten zijn.

De verscheidenheid aan redenen die worden gehanteerd bij de vaststelling van het algemeen belang kan ook worden geanalyseerd aan de hand van het onderscheid tussen een negatieve en een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Wanneer het opportuniteitsbeginsel negatief wordt geïnterpreteerd, beschouwen we het algemeen belang als een verzameling van redenen om bij wijze van uitzondering geen vervolging in te stellen. In dat licht bezien kunnen deze redenen zeer ver uiteenlopen. Het kan gaan om redenen met een echt algemene, verstrekkende inhoud, bijvoorbeeld wanneer het voortbestaan van de Nederlandse staat in gevaar zou komen als een vervolging wordt ingesteld waardoor staatsgeheimen in de openbaarheid komen. Of wanneer een zaak, die op zich bewijsbaar is, wordt geseponeerd om een constitutionele crisis te voorkomen, zoals het geval was bij de Lockheed-affaire. Maar niet alle redenen die meewegen bij de bepaling van het algemeen belang hebben zo’n grote reikwijdte. Aan de andere kant van het spectrum staan persoonlijke omstandigheden van de directe betrokkenen bij een strafbaar feit. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat het slachtoffer geen belang heeft bij een vervolging omdat de verdachte de schade vergoed heeft. Ook kan het voorkomen dat een slachtoffer geen vervolging wenst omdat het afleggen van een getuigenverklaring een grote psychologische belasting betekent. Omstandigheden aan de kant van de verdachte kunnen ook meewegen, zoals zijn justitiële documentatie, zijn bereidheid tot het volgen van bijvoorbeeld een alcoholcursus, of de omstandigheid dat hij ‘in de media al veroordeeld is’.

Wanneer aan een negatief geïnterpreteerd opportuniteitsbeginsel wordt gedacht, lijken de redenen die samen het algemeen belang opmaken vooral te zijn georiënteerd op het doel van de te verkiezen afdoening. De ernst van het feit verdwijnt meer naar de achtergrond en belangrijker is of, en welke, preventieve doelstellingen kunnen worden behaald. Daarbij kan een vergelijking worden gemaakt met stelsels die een legaliteitsbeginsel hanteren: wanneer op opportuniteitsgronden een uitzondering kan worden gemaakt op de vervolgingsverplichting, liggen de gronden voor die uitzondering vrijwel steeds op het terrein van de preventie.4

Wanneer het opportuniteitsbeginsel op een positieve manier wordt geïnterpreteerd fungeert het algemeen belang niet meer als grond om bij wijze van uitzondering vervolging achterwege te laten, maar als noodzakelijke voorwaarde voor strafrechtelijk ingrijpen. In deze interpretatie speelt het algemeen belang een veel belangrijker rol, omdat elke inzet van strafrechtelijke middelen daarop gebaseerd moet zijn. Volgens ’t Hart, de voornaamste voorstander van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, dient het algemeen belang te kunnen worden gereconstrueerd als een manier om een rechtsorde in stand te houden die voldoet aan de eis van rechtsstatelijke legitimatie. Daarin dient het recht steeds een dusdanige openheid te bezitten dat burgers zich in de maatschappij in vrijheid kunnen ontplooien, zonder dat het strafvorderlijke beleid automatisch de door de overheid gewenste maatschappelijke ordening nastreeft. Naast de mogelijkheid om het strafrechtelijk optreden te oriënteren op de maatschappelijke zin die daaraan ten grondslag ligt, geeft het positief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel ook de mogelijkheid om capaciteitsoverwegingen te betrekken in de bepaling van het algemeen belang. De inzet van het strafrecht kan dan ook het algemeen belang van een geloofwaardige strafrechtelijke handhaving dienen, en daarmee bijdragen aan vergelding en algemene preventie.5 In een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel bevat het algemeen belang dus, in sterkere mate dan bij een negatieve interpretatie, elementen die meer zijn gericht op de rechtvaardiging van het strafrechtelijk optreden dan op het doel dat daarmee kan worden bereikt. Met andere woorden: bij een verschuiving van een negatieve naar een positieve interpretatie wordt het algemeen belang meer retributivistisch gekleurd.

In de praktijk is de opdracht om in elke afzonderlijke zaak vast te stellen wat het algemeen belang vereist te veel gevraagd. Een belangrijke manier waarop concreet aan het positief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel invulling wordt gegeven, is door het vaststellen van een landelijk geldend vervolgingsbeleid in richtlijnen en aanwijzingen, afkomstig van het College van Procureurs-Generaal. Dat gecentraliseerde strafvorderingsbeleid is een invulling van de taak van strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde die artikel 124 ro aan het om opdraagt. Met dat beleid wordt tevens invulling gegeven aan het algemeen belang als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Doordat de beleidsuitgangspunten in concrete beslissingen doorwerken door middel van geautomatiseerde beslissingssystemen, wordt een hoge mate van coherentie verkregen, of, kritischer uitgedrukt: het afwijken van de uitkomst van het beslisprogramma vergt een dusdanig zelfstandige opstelling, dat daartoe zelden zal worden overgegaan. Dat geldt zeker wanneer de beslisprogramma’s niet door officieren van justitie, maar door parketsecretarissen worden doorlopen. Ondanks het bestaan van een algemene bevoegdheid tot afwijking van de beleidsregels, die zeker wanneer daartoe ten voordele van de verdachte wordt overgegaan, ook in rechte geen moeilijkheden kan veroorzaken, wordt in de praktijk tamelijk onkritisch aan de uitkomsten van het beslisprogramma doorwerking gegeven. Voor zover de ontwikkeling van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel mede was geïnspireerd door een ideaal van niet-automatische strafrechtstoepassing, is de praktijk van de strafrechtelijke handhaving door deze werkwijze met geautomatiseerde beslissystemen van dat ideaal ver verwijderd geraakt.6 Als de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel wordt gezien als een uitgangspunt dat vereist dat een beslissing altijd wordt genomen met de concrete omstandigheden van het geval in het oog, dan valt er misschien nog iets te zeggen voor deze geautomatiseerde besluitvorming, zij het dat daardoor ook de concrete persoonlijke omstandigheden van de verdachte en andere betrokkenen onderbelicht blijven bij het nemen van de concrete beslissing, en deze tamelijk sterk is georiënteerd op de ernst van het feit. Een meer normatief gekleurde achtergrond van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel leidt echter wel tot de conclusie dat het hanteren van geautomatiseerde beslisprogramma’s moeilijk te verenigen is met het ideaal van een niet-automatische strafrechtstoepassing. Die constatering vormt een teleurstellend contrast met de voor sommigen ooit veelbelovende keuze voor de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel.

Na deze analyses van de wijze waarop het algemeen belang inhoudelijk de toepassing van het opportuniteitsbeginsel beïnvloedt, is het tijd voor een confrontatie van dit algemeen belang met een externe factor. Deze wordt in dit onderzoek gevormd door het recht van de Europese Unie. In de volgende paragraaf staat een element daarvan centraal, namelijk het Europeesrechtelijke vereiste dat de lidstaten van de Europese Unie het Europese recht handhaven op een wijze die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Bovendien dient de reactie van de lidstaten op overtredingen van het Europese recht gelijkwaardig te zijn aan de inspanningen die zij verrichten ten aanzien van vergelijkbare overtredingen van nationaal recht. In dit onderzoek vormen deze vereisten een uitdaging voor de inhoudelijke bepaling van het algemeen belang, zowel vanuit een dimensie waarin relevante gezichtspunten worden gecatalogiseerd, als vanuit een dimensie waarin deze gezichtspunten worden gewaardeerd.