7.7.3 Overweeg een forfaitair systeem

Ik doe de suggestie aan de Uniewetgever om een wettelijk forfaitair systeem te overwegen met vooraf vastgestelde bedragen voor substantiële inbreuken op de AVG.1

Ik verwacht dat een forfaitair systeem een positief effect heeft op de handhaving van de AVG. Allereerst zorgt het ervoor dat een betrokkene substantiële inbreuken, waarbij aantoonbare schade ontbreekt of schade onzeker is, eenvoudiger kan handhaven. De vergoeding is dan zowel een compensatie van immateriële schade wegens de inbreuk op de AVG als een tegemoetkoming voor materiële schade die zich mogelijk (pas ver) in de toekomst manifesteert. Ten tweede kan een forfaitair systeem, waarin de vastgestelde bedragen hoger liggen dan de werkelijke of aantoonbare schade, de betrokkene uit zijn rationele apathie halen. Doordat de betrokkene een reëel beeld krijgt van de vergoeding, kan hij beter inschatten of het loont om te procederen. Ten derde ondervangt een forfaitair systeem ook de gevallen waarin de betrokkene het oorzakelijk verband tussen de materiële schade en de onrechtmatige verwerking niet of nauwelijks kan aantonen. Een forfaitair bedrag is dan een tegemoetkoming voor materiële schade die niet kan worden teruggevoerd tot een bepaalde inbreuk. Een ander effect van een forfaitair systeem is dat de verwerkingsverantwoordelijke reeds weet wat hij aan betrokkene moet vergoeden. Hierdoor neemt de kans toe dat de betrokkene kan handhaven zonder rechterlijke tussenkomst. Een verwerkingsverantwoordelijke zal immers de proceskosten willen voorkomen.

Een wettelijk forfaitair systeem moet beperkt blijven tot substantiële inbreuken op de AVG. Dit past ook bij de gedachte dat de rechter substantiële inbreuken (ook zonder aantoonbare gevolgen) moet sanctioneren met een schadevergoeding, omdat handhaving daarvan belangrijk is omwille van de doeltreffendheid en volle werking van de AVG. Bij kleine of beperkte inbreuken is de handhaving minder urgent en weegt het vereiste van reële en zeker geleden schade zwaarder dan het belang van handhaving (zie paragraaf 3.1 en paragraaf 7.1).2 Voor niet-substantiële inbreuken op de AVG zou het forfaitaire systeem dus niet moeten gelden. Voor lichte inbreuken zal een betrokkene dus nog steeds zijn schade met concrete gegevens moeten onderbouwen. Een forfaitair systeem ondervangt de rationale apathie van de betrokkene dus alleen met betrekking tot substantiële inbreuken zonder aantoonbare of met geringe schade.

De nadelen van een forfaitair systeem kunnen grotendeels worden ondervangen. Met behulp van schadecategorieën (damage scheduling)3 kan worden gedifferentieerd tussen verschillende gevallen en aldus de kans verkleinen dat de betrokkene het gevoel krijgt dat er geen recht wordt gedaan aan zijn situatie.4 Ten tweede doet een forfaitaire vergoeding niet zonder meer afbreuk aan het principe dat schade ‘volledig en daadwerkelijk’5 moet worden vergoed. Als een betrokkene meer schade lijdt, dan kan hij dit alsnog vergoed krijgen als hij dit kan aantonen.6 Ten slotte zou de gedachte kunnen bestaan bij verwerkingsverantwoordelijken dat schendingen van de AVG tegen een kenbaar tarief kunnen worden ‘afgekocht’.7 Dit afkopen heeft echter weinig zin: het maakt een verdere verwerking immers niet rechtmatig.

Voorts kan de wetgever gebruikmaken van een ‘progressief’ forfaitair systeem, waarbij de startbedragen laag zijn en oplopen naarmate de financiële draagkracht van de verwerkingsverantwoordelijke hoger is. Zodoende kan de wetgever voorkomen, of in ieder geval de kans verkleinen, dat forfaitaire vergoedingen leiden tot een ‘onevenredige last’ voor de aansprakelijke verwerkingsverantwoordelijke.8 Een forfaitair systeem hoeft dus niet onmiddellijk te zorgen voor een faillissement van organisaties met beperkte financiële slagkracht. Tegelijkertijd brengt een systeem met oplopende vergoedingen met zich dat óók financieel sterke organisaties de vergoedingen zullen voelen in hun portemonnee.