Einde inhoudsopgave
Burgerschap op orde (SteR nr. 66) 2024/11.5.1
11.5.1 Klassiek vrijheidsrecht: in rechte afdwingbare waarborgnormen
Th.E.M. Wijte, datum 08-01-2024
- Datum
08-01-2024
- Auteur
Th.E.M. Wijte
- JCDI
JCDI:ADS977403:1
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen (V)
Staatsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Mentink & Vermeulen 2011, p. 29 (reguliere grondwettelijke delegatieterminologie op lid 4 van toepassing); vgl. Onderwijsraad, Vaste grond onder de voeten, Den Haag 2002, p. 83, Kortmann 2021, p. 599, PvdA-initiatief wetsvoorstel tot wijziging van artikel 23 Gw. Het beginsel van gelijke kansen dient gecodificeerd te worden (13 november 2020), Wetgeving, ‘Gelijke kansen in het onderwijs’, NJB 2021, 23, 11-6-2021, p. 1919 en W. de Jong, ’Pak overtredingen aan, maar behoud artikel 23’, Trouw 16 november 2020, p. 21.
Burkens e.a. 2012, p. 143, Kortmann 2021, p. 597.
Kortmann 2021, p. 603.
Vgl. CRvB van 8 augustus 1991, AB 1991, 577; vgl. Vermeulen 1999, p. 69, Kortmann 2021, p. 605.
Handelingen II 1847/48, Eerste Deel, p. 392; vgl. Langedijk 1935, p. 39-40, Kortmann 2021, p. 605.
A.K. Koekkoek, in: Van der Ploeg (red.) 2000, p. 193; Vermeulen 2001, p. 38, Onderwijsraad, Verkenning. Vaste grond onder de voeten. Een verkenning inzake artikel 23 Grondwet, Den Haag 2002, p. 62-63, 72-73 en P.J.J. Zoontjens, ’Vrijheid van’ en ‘recht op’ onderwijs’, in: Migratie en Integratie, Den Haag: Sdu 2003.
Handelingen II 1847/48, p. 439; vgl. Vermeulen & Zoontjens, ’Artikel 23 Grondwet op de tocht?’, in: Getuigend staatsrecht 2005, p. 355.
Ibid., p. 355; vgl. Bijlage Handelingen II 1888/89, nr. 3, p. 4 en A.K. Koekkoek 2000, p. 195.
M. Laemers, Schoolkeuzevrijheid, Ubbergen: Tandem felix 1999, p. 38-39; vgl. J. Sperling, K.J. Slump & M. van de Koppel, De juridische positie van ouders in het onderwijs, Den Haag: NVOR 2009, C.W. Noorlander 2005, p. 213-220 en Kortmann 2012, p. 504.
S. Philipsen, De vrijheid van schoolstichting. Over de reikwijdte van de vrijheid van stichting in het basis- en voortgezet onderwijs, (diss. EUR), Rotterdam: EUR 2017, p. 68-71 en J.L.W. Broeksteeg, ‘Philipsen, De vrijheid van schoolstichting’, TvCR 2018, 2, p. 188-192.
Voor oriëntatie: Vermeulen, ‘Ontwikkelingen inzake het grondwetsartikel’, Jaarboek onderwijsrecht 1988/ 1989, Den Haag: NVOR 1988, p. 53-57, ‘Ontwikkelingen inzake het grondwetsartikel’, Jaarboek onderwijsrecht 1990, Den Haag: NVOR 1990, p. 36 en B.P. Vermeulen, ’De grondwetsherziening van 1917’, AA 2009, p. 775-778.
Vgl. S.E. Zijlstra, Vrijheid van richting in het onderwijsrecht, Onderwijsrecht 1, Deventer: Kluwer 1989.
Vgl. G. Leertouwer, ’Democratische legitimiteit in het onderwijsbestuur’, Nieuwsbrief 1NVOR 18 mei 2021.
B.P. Vermeulen, Constitutioneel onderwijsrecht 1999, p. 7-72; vgl. P.J.J. Zoontjens, Vrijheid van Wetenschap 1993, p. 185-186 en A. Postma, Handboek van het Nederlands onderwijsrecht 1995, p. 15.
HR 22 januari 1988, NJ 1988, 891; Vzngr. Rb. Utrecht 1 augustus 2006; vgl. A. Koekkoek 2000, p. 202.
Zie: J. Gerards, ‘Het recht op onderwijs’, in: Idem (red.), Grondrechten, Nijmegen: AA Libri, 2010, p. 389-392 en E. Hirsch Ballin, ‘Anders denken over artikel 23 van de Grondwet’, in: C. Hermans 2019, p. 93.
Zie ook: W.E. Pors, Advies met betrekking tot de mogelijkheden van vergroting van de invloed van de ouders op de richting van het onderwijs, Den Haag 1997, p. 11.
Vgl. Kortmann 2021, p. 150-151.
C.W. Noorlander, Recht doen aan leerlingen en ouders, Nijmegen: WolfLP 2005, p. 128.
J. de Graaf 2000, p. 22; vgl. C.W. Noorlander 2005, p. 109-110.
M.J. Cohen, Studierechten in het wetenschappelijk onderwijs, Zwolle: TjeenkW 1981, p. 10.
C.J.H. Jansen, ’Klassieke grondrechten. Achtergrond en ontwikkeling, 1795-1917’, in: N.C.F. van Sas en H. te Velde (red.), De eeuw van de Grondwet en politiek in Nederland, 1798-1917, Deventer: 1998, p. 96-114; vgl. P.L. Nève, Driewerf Rome. Enkele opmerkingen over de (voor)geschiedenis van de grond- of mensenrechten, (oratie UvT) 1992, M. Laemers, Schoolkeuzevrijheid. Veranderingen in betekenis en reikwijdte, Ubbergen: Tandem felix 1999, p. 35 en Mentink & Vermeulen 2011, p. 31-32.
Adviezen Onderwijsraad over herinterpretatie van artikel 23 Grondwet.
Vgl. P. Vlaardingerbroek, ’De hoor- en informatieplicht van scholen’, School en wet, nov/dec 1992, p. 180-186, Ben Vermeulen, ’Een schets en evaluatie van de kritiek op de overheidsfinanciering van het bijzonder onderwijs’, in: Van de Donk e.a. (red.), Geloven in het publiek domein. Verkenningen van een dubbele transformatie, Amsterdam: AUP 2005, p. 363-365.
Wet van 19 december 2006, Stb. 2006, nr. 658 (Wet medezeggenschap op scholen).
Vgl. Hof Den Bosch, 7 september 2009, LJN BI9947 (Brief van wethouder over zeer zwakke school), Hof Den Haag 7 juli 2009 ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9947 (informatie door gemeente over zwakke school niet onrechtmatig), artikel 45a lid 2 Wpo en 23c Wvo (informatieplicht aan ouders door minister van inspectierapport over een zwakke school), J. Sperling, De Wet medezeggenschap op scholen toegelicht, Utrecht: Stg. Onderwijsgeschillen 2013, J. Bron & W. Veugelers, ’Kunnen leerlingen in het VO in het bepalen van hun leerplan een rol spelen?´, Pedagogiek 2014, vol. 34, 1, p. 25, 30, D. Mentink, Artikel 23 van de Grondwet: de vrijheid van richting en de dragers van de vrijheid van onderwijs, Onderwijsraad 1996 en Vermeulen 2000, p. 286-287.
WMS: Wet medezeggenschap op scholen, Stb. 2006, nr. 658; vgl. C.H.C. Overes, ’De vrijheid van onderwijs, medezeggenschap (de rol van bestuur, ouders en leerlingen) en het rechtspersonenrecht’, in: T.J. van der Ploeg e.a. (red.), De vrijheid van onderwijs, de ontwikkeling van een bijzonder grondrecht, Utrecht: Lemma 2000, p. 190/91 en A. van Buuren, Leerlingenparticipatie. Een vergeten instrument, Utrecht: Chr. College Groevenbeeck/ TIAS 2018.
Vgl. M. Vermeulen e.a. 2019, p. 53.
Vgl. Noorlander 2005, p. 222-224.
Rechtspersonen en ouders onderwijsdragers
Artikel 23 Gw is bij de grondwetherziening van 1983 buiten schot gebleven.1 Het is een institutioneel grondrecht of afweerrecht, waarbij de rechten en aanspraken niet uitsluitend de staat betreffen.2 Deze rechten houden een in rechte inroepbare onthoudingsplicht voor de staat in en bevatten waarborgnormen.3 De onderwijsvrijheid omvat het droit d'enseigner (onderwijsverstrekking).4 Daarnaast benadrukte Thorbecke tijdens de parlementaire behandeling van artikel 194 Gw het droit d'apprendre (ouderrecht)5, hetgeen de vrije keuze van ouders inhoudt voor het onderwijs van hun kinderen.6 Vanaf 1848 waren in aanvang (hoofd)onderwijzers de dragers van de vrijheid van onderwijsverstrekking, maar sinds de subsidiewet-Mackay van 1889 zijn dat primair rechtspersonen/ schoolbesturen.7 Het ouderrecht is daaraan complementair.8 Laemers ziet schoolbesturen en ouders als mededragers. ‘Bij de schoolkeuze is de realisatie van de ouderkeuze afhankelijk van de mogelijkheden die de geïnstitutionaliseerde verbanden bieden, wat als een bevestiging is te zien van het mededragerschap door onderwijsgebruikers en - verstrekkers’, stelt zij.9 Philipsen acht de school(gemeenschap) de drager van de onderwijsvrijheid.10
Vrijheid van onderwijsverstrekking
De vrijheid van onderwijsverstrekking is dus in artikel 23 Gw vervat. Deze bepaling ziet op de relatie tussen de onderwijsverstrekker en de overheid.11 Het onderwijs in artikel 23 Gw betreft niet alleen de bestuurlijke en pedagogisch-didactische activiteiten, maar omvat ook de structuur van het stelsel, het onderwijs op nationaal stelselniveau, de onderwijsvormen en de curricula.12 In de Grondwet van 1917 blijft de rechtspersoon de juridisch adressant (artikel 192 Gw). De vrijheid om onderwijs te geven bleef daarmee bij de collectiviteit.13 Desondanks blijven de ouders in zekere zin mededragers van een recht op onderwijs dat ingeroepen kan worden jegens de overheid. De literatuur14 en de jurisprudentie (Maimonides, Hoornbeeck) brengen dit tot uitdrukking, met dien verstande dat het (ouder- en leerlingen) recht op onderwijs bij conflicten heeft te wijken voor de vrijheid van onderwijsverstrekking van de rechtspersoon.15
Belangrijk is het in par. 9.5 gemaakte onderscheid tussen vrijheid van en recht op onderwijs. De vrijheid van onderwijs is gecodificeerd in artikel 23 Gw en het recht op onderwijs – onder meer het ouderrecht (artikel 2 Eerste Protocol EVRM) – bevat ook overheidszorgplichten conform artikel 23 Gw, 13 IVESCR, 28 lid 1 IVRK en 14 lid 1 EU-Handvest, gericht op het realiseren van onderwijsaanbod en -keuzemogelijkheden.16 In verdragen ligt het ouderdragerschap (droit d' apprendre) en de invloed die dat recht heeft op de richting van onderwijsinstellingen in een staat vast.17 Enerzijds vloeit uit het recht de een zekere onderwijsvrijheid voort, anderzijds verplicht het tot overheidshandelen.18 Daarnaast is het recht op onderwijs te herleiden uit artikel 23 Gw. Noorlander gaat een stap verder en stelt dat dit artikel het recht op onderwijs omvat.19 ‘Of de leerlingen aan artikel 23 Gw rechtstreeks een recht op onderwijs kunnen ontlenen, lijkt onzeker’, stelt anderzijds De Graaf,20 die naar Cohen verwijst die zulks niet uitsluit.21Artikel 23 Gw is beperkt (of verruimd) door tijdgebonden inzichten en historische (wets)interpretaties.22
Ouders als mededragers van vrijheid van onderwijs en burgerschapsvorming
Ik zou menen dat naar de huidige interpretatie, zoals onder meer uitgewerkt in adviezen van de Onderwijsraad, ouders als mededrager van de vrijheid van onderwijs gezien moeten worden.23 Ouders moeten als opvoeders dan ook invloed kunnen hebben op de richting van de school van hun kinderen (artikel 1:245 BW).24 Dat geldt zeker ook voor burgerschapsvorming, als persoonlijke identiteitsvorming van hun kinderen in schoolverband. Hun rechtspositie25 is mede gericht op de uitoefening van de advies-, informatie- en instemmingsrechten (artikelen 8, 11, 13 en 14 Wet medezeggenschap op scholen, WMS).26 Een vergelijkbare positie voor de leerlingen geniet mijn voorkeur (artikel 14 lid 3 WMS).27 Immers alle sociale relaties binnen een school als een microkosmos kennen micro-interacties met de vraag: wie doet wat wanneer?28 Komen de leerlingen hierbij te kort, dan geeft artikel 5 IVRK mogelijkheid tot inspraak via hun ouders.29