6.5.4.1 De Patronatserklärung en regres

Wanneer de patroon er direct of indirect voor zorgt dat de protegé aan zijn betalingsverplichtingen jegens de kredietgever kan voldoen, ontstaat de vraag of hij voor zijn vermogensoffers regres kan nemen op zijn protegé. Dikwijls zal deze vraag in de praktijk zonder wezenlijke gevolgen zijn omdat de kredietnemer geen vermogen meer heeft. Ook als er restvermogen voorhanden is, zal in concernverband de patroon doorgaans niet op conventionele wijze regres nemen. De patroon staan namelijk concernrechtelijke instrumenten ter beschikking om inbreuk te maken op het vermogen van de kredietnemer. Als gevolg hiervan zijn schuldrechtelijke regresinstrumenten overbodig.1 De mogelijkheid om inbreuk te maken op het vermogen van de kredietnemer vloeit bijvoorbeeld voort uit een Beherrschungsvertrag in de zin van § 291 AktG. Hierdoor kan de patroon gebruikmaken van het instructierecht ex § 308 AktG en worden de uitkeringsregels §§ 57, 58 en 60 AktG buiten werking gesteld.2 Als een dergelijk concernverband ontbreekt of het concernrechtelijke instrumentarium niet toereikend is om een bijdrage te kunnen vorderen, dan is de patroon aangewezen op de algemene regresbepalingen.3

Bij afwezigheid van een specifieke wettelijke regresregeling tussen de patroon en de protegé, zijn in de literatuur pogingen gedaan om in deze leemte te voorzien.4 Hierbij is veel aandacht besteed aan de grondslag waarop een eventuele regresvordering berust. De verdeling van de draagplicht tussen de patroon en de protegé en de relevante criteria daartoe, zijn veel minder uitgebreid besproken. De toepasselijke grondslag en de draagplicht variëren afhankelijk van de onderscheidenlijke situaties waarin de patroon, de protegé en de kredietgever de Patronatserklärung zijn aangegaan. Onderscheidenlijke situaties zijn: (I) de patroon komt het verklaarde na of (II) de patroon betaalt schadevergoeding aan de kredietgever. Hierbij moet onder ad (I) onderscheid worden gemaakt tussen het geval dat de patroon direct aan de kredietgever presteert of dit indirect doet via de protegé.5 Ook het belang dat een patroon heeft bij het afgeven van de patronaatsverklaring en bij het voldoen van het verklaarde, hebben invloed op de grondslag van een regresvordering en op de verdeling van de draagplicht.