2.4.2 Opheffing van onredelijk nadeel en/of bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen aan schuldenaarszijde als ratio van de Obliegenheit?

In par. 2.4.1 hiervoor werd het gewenste gedrag van degene op wie een Obliegenheit rust als gehoudenheid tot consistent gedrag jegens de schuldenaar, als een soort consistentieplicht geduid. Dit roept de vraag op welk onderliggende beginsel als ratio van Obliegenheiten kan worden aangemerkt.

Twee onderliggende beginselen lijken het fenomeen Obliegenheit te funderen: i) het beginsel dat een schuldenaar tegen onredelijk nadeel, dat is toe te rekenen aan inconsistent schuldeisersgedrag, moet worden beschermd (oftewel het beginsel dat de ander geen schade mag worden berokkend) en (ii) het beginsel dat gerechtvaardigd vertrouwen aan schuldenaarszijde, opgewekt door inconsistent schuldeisersgedrag, moet worden beschermd.

De verschillende gevalstypen van Obliegenheit die in dit hoofdstuk de revue passeren bevestigen dat. Het leerstuk van de schadebeperkingsplicht wordt gelegitimeerd door het beginsel dat voorkomen moet worden dat de schuldenaar onredelijk wordt benadeeld: schending van de schadebeperkingsplicht leidt ertoe dat schade ontstaat die door de schuldeiser voorkomen had kunnen en moeten worden. Wanneer de schuldeiser vervolgens volledige schadevergoeding van de schuldenaar vordert, wordt de schuldenaar voor een deel geconfronteerd met een vordering die niet terug te voeren is op schadeveroorzakend handelen van hemzelf. Hij wordt in dat opzicht met een risico geconfronteerd dat geacht kan worden in de sfeer van de schuldeiser te liggen. De sanctie van de schadebeperkingsplicht is dat dit gedeelte van de schade voor rekening van de schuldeiser moet blijven. Anders zou de schuldenaar onredelijk worden benadeeld doordat hij schade moet vergoeden die hij niet heeft veroorzaakt.1

Bij de mededelingsplicht bij dwaling spelen twee onderliggende beginselen een rol. In de eerste plaats kan gezegd worden dat het hier gaat om bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen van de dwalende op een bepaalde, door de wederpartij gewekte indruk.2 In de tweede plaats kan worden gezegd dat hier eveneens betekenis toekomt aan het principe dat de dwalende moet worden beschermd tegen onredelijk nadeel dat voortvloeit uit de gebrekkige wilsvorming aan zijn kant. Hoewel nadeel geen constitutief vereiste is voor een succesvol beroep op dwaling,3 zal een overeenkomst die onder invloed van dwaling is gesloten in de regel een zeker nadeel voor de dwalende meebrengen,4 dat met de vernietigingsmogelijkheid wordt opgeheven. De wijzigingsmogelijkheid van art. 6:230 BW veronderstelt bovendien met zoveel woorden nadeel. De dwalende zal in de regel ook geen aanleiding hebben om zich op dwaling te beroepen als de overeenkomst gunstiger voor hem blijkt te zijn dan hij verwachtte.

Met betrekking tot informatieplichten in het algemeen geldt bovendien het volgende. In de regel beoogt een informatieplicht partijen goed geïnformeerd te laten beslissen.5 De sanctie op schending van het vervullen van de plicht om tot zo’n goed geïnformeerde beslissing te komen houdt in dat het risico van het voortbestaan van onbekendheid met relevante informatie voor rekening van de schender blijft. Dat kan resulteren in een schadevergoedingsvordering van de wederpartij op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad, of een vermindering van een aanspraak van de schender op grond van eigen schuld.6 Hier kunnen opnieuw twee onderliggende beginselen aan het werk zijn: bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen en bescherming tegen onredelijk nadeel, oftewel de gedachte dat de ander geen schade mag worden berokkend.7

De regeling van schuldeisersverzuim beoogt om onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar weg te nemen. Dat volgt ook met zoveel woorden uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. In de woorden van de Hoge Raad beoogt de figuur van schuldeisersverzuim de nadelen weg te nemen die voor de schuldenaar verbonden zijn aan de – aan de schuldeiser toerekenbare – onmogelijkheid de verbintenis na te komen.8 Er is bij deze Obliegenheit geen rol weggelegd voor het vertrouwensbeginsel.

Het leerstuk rechtsverwerking kan zowel worden gebaseerd op het beginsel van bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen als het beginsel dat de schuldenaar tegen onredelijk nadeel moet worden beschermd. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat rechtsverwerking kan worden aangenomen wanneer (i) bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen of (ii) onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar ontstaat als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken. Het gaat dus om alternatieve mogelijkheden. Ik citeer de Hoge Raad:

De Hoge Raad formuleert het zo, dat beide gronden zelfstandig een succesvol beroep op rechtsverwerking kunnen opleveren. Rechtsverwerking kan dus naar de heersende leer op grond van opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen alleen worden aangenomen.

Voor de wettelijke klachtplichten van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW ligt het anders. Het gaat daar in de kern om bescherming van de schuldenaar tegen late en moeilijk betwistbare klachten.10 Die gedachte veronderstelt dat aan de klachtplichten vooral bescherming van de schuldenaar tegen onredelijk nadeel als ratio ten grondslag ligt, waarbij dat nadeel in de regel bewijstechnisch van aard is. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW is, in lijn met deze opmerking uit de wetsgeschiedenis, af te leiden dat de vraag of de schuldenaar nadeel ondervindt als gevolg van het tijdstip van de klacht groot belang toekomt. Als de belangen van de schuldenaar door het moment van klagen door de schuldeiser niet zijn geschaad, zal er volgens de Hoge Raad niet spoedig reden zijn om de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De factor nadeel komt groot gewicht toe, aldus de Hoge Raad. Enkel en fors tijdsverloop is niet doorslaggevend. De rechter moet rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het moment van protest, aldus nog steeds de Hoge Raad.11

Uit de in deze paragraaf gesuggereerde ratio van de Obliegenheit vloeit bovendien voort dat in de sanctie op schending van Obliegenheiten een proportionele risicoverdelingsgedachte besloten ligt. Beoogd wordt slechts het specifieke onredelijke nadeel aan schuldenaarszijde voor rekening van de schuldeiser te laten dan wel het specifieke gerechtvaardigd vertrouwen te beschermen, dat wordt veroorzaakt door het inconsistente gedrag van de schuldeiser. De sanctie hangt met andere woorden samen met het specifieke soort inconsistente gedrag dat de schuldeiser aan de dag heeft gelegd en het risico waar de schuldenaar in dat verband mee wordt geconfronteerd. Dat wordt in de eerste plaats bevestigd door de figuur van de schadebeperkingsplicht. Slechts die schade die is veroorzaakt door de schuldeiser wordt voor zijn rekening gelaten. Ook de figuur van de mededelingsplicht bij dwaling bevestigt deze bevinding. Schending daarvan resulteert erin dat de dwalende een contract is aangegaan dat hij niet had gesloten als de wederpartij zijn mededelingsplicht had nageleefd. De sanctie in de vorm van een vernietigings- of wijzigingsbevoegdheid aan de zijde van de dwalende stelt hem in staat om in de toestand te geraken waarin hij had verkeerd wanneer zijn wederpartij zich aan zijn mededelingsplicht had gehouden. In de regel wordt daarmee nadeel opgeheven dat de dwalende als gevolg van de dwaling heeft ondervonden. Het leerstuk van schuldeisersverzuim bevat ook een specifieke, proportionele sanctie: waar de schuldeiser gehouden is mee te werken om nakoming van een verplichting door de schuldenaar mogelijk te maken, kan de schuldeiser de schuldenaar niet aanspreken zolang hij niet aan die verplichting voldoet. Ook is de schuldeiser onder omstandigheden gehouden bepaalde kosten aan de schuldenaar te voldoen.