3.3.2 Mate van harmonisatie Overnamerichtlijn

Volgens art. 288, derde alinea VWEU is een richtlijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, doch wordt aan de nationale instanties de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Hierin ligt weliswaar een duidelijke functiescheiding tussen EU-recht en nationaal recht besloten, maar geen antwoord op de vraag hoe ver de bevoegdheid van de lidstaten in ieder concreet geval reikt;1 dat moet blijken uit de desbetreffende richtlijn(bepaling).2

Voor wat betreft de Overnamerichtlijn dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat wordt voldaan aan de in de richtlijn opgenomen beginselen, waaronder het beginsel dat indien een persoon de zeggenschap over een vennootschap verkrijgt, de overige houders van effecten dienen te worden beschermd (art. 3 lid 1 sub a Overnamerichtlijn). De richtlijn biedt evenwel de mogelijkheid om aanvullende voorwaarden en strengere voorschriften vast te stellen (art. 3 lid 2 sub b Overnamerichtlijn). Hieruit blijkt dat er sprake is van minimumharmonisatie. Daarnaast is het mogelijk om minder strengevoorschriften vast te stellen, tenzij hierdoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen van art. 3 (art. 4 lid 5 Overnamerichtlijn).3 Gelet op dat laatste zou men zelfs kunnen spreken van “minimumharmonisatie-light”.

Lidstaten hadden dus veel vrijheid bij de implementatie van de voorschriften uit de richtlijn. De richtlijn heeft hierdoor eerder het karakter van een richtsnoer, zelfs waar het de meest gedetailleerde voorschriften betreft. Daarbij moet wel bedacht worden dat naarmate een voorschrift uit de richtlijn directer of duidelijker strekt tot bescherming van de in art. 3 Overnamerichtlijn genoemde beginselen, afwijking in de nationale context minder snel is toegestaan. Onduidelijke normen zoals de acting in concert-regels (zie ook § 3.4.3) lenen zich waarschijnlijk eerder voor afwijking dan concretere biedingsregels, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de minimaal in het biedingsbericht op te nemen informatie (art. 6 lid 3 Overnamerichtlijn).4

Het voorgaande heeft ertoe geleid dat de verschillende nationale regels binnen de EU sterk verschillen (zie uitgebreid hoofdstuk 5). Sommigen hebben in dat verband bepleit dat zou moeten worden gekozen voor maximumharmonisatie.5 Dat de richtlijn in dier voege aangepast zal gaan worden, lijkt onwaarschijnlijk, zeker nu de Europese toezichthouder ESMA eind 2013 beleidsregels heeft uitgevaardigd voor de nationale toezichthouders. Aangezien deze beleidsregels de facto bindend zijn, gaat hiervan een sterke harmoniserende werking uit (zie ook § 3.6 en § 16.3.5). Hierbij past wel een kanttekening. Dit soort harmonisatie van “onderaf”, dat wil zeggen via de ESMA-beleidsregels voor de nationale toezichthouders, strekt er voornamelijk toe de nationale regels gelijk te trekken, zonder ze te veranderen;6 die bevoegdheid hebben toezichthouders nu eenmaal niet. Harmonisatie kan dan leiden tot weliswaar dezelfde, maar onduidelijke of anderszins suboptimale nationale regels.7 In het ongunstigste geval beïnvloedt harmonisatie de rechtszekerheid zelfs negatief.8 Dat is (mogelijk) anders bij harmonisatie “bovenlangs”, via de richtlijn zelf, indien wordt gekozen voor maximumharmonisatie, of via een verordening9 .