7.6.1 Inleiding

De overheid kan onder omstandigheden op grond van artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep de positieve verplichting hebben om handhavend op te treden tegen overtredingen van omgevingsgerelateerde regelgeving, indien de overtreding een bestaande of toekomstige aantasting van een of meer van de door die artikelen beschermde belangen tot gevolg heeft of kan hebben.1 In paragraaf 7.5 is ingegaan op de verhouding van deze positieve verplichting tot de beginselplicht tot handhaving. In het verlengde daarvan wordt in deze paragraaf ingegaan op de vraag hoe die positieve verplichting zich verhoudt tot de rechtspraak van de burgerlijke rechter over overheidsaansprakelijkheid wegens handhavingsfalen. In het bijzonder rijst de vraag of die rechtspraak voldoende waarborgt dat het nalaten van de overheid om handhavend op te treden tegen overtredingen onrechtmatig wordt geoordeeld in die gevallen waarin de overheid in strijd met artikel 2 evrm, artikel 8 evrm en/of artikel 1 ep nagelaten heeft handhavend op te treden. Zo dit niet het geval zou zijn, zou aan die positieve verplichting in het nationale recht immers een belangrijke aanvullende werking toekomen in die zin dat de onrechtmatigheid van het nalaten eerder volgt uit het evrm dan uit het geschreven en/of ongeschreven nationale recht. Die vragen worden in deze paragraaf besproken aan de hand van een arrest van de HR en drie arresten van gerechtshoven. Het gaat in de eerste plaats om het arrest-Heeze- Leende/Lammers waarin de gemeente Heeze-Leende aansprakelijk en schadeplichtig werd geoordeeld voor het niet handhavend optreden tegen overtredingen door een naburig bedrijf dat ernstige geluidsoverlast veroorzaakte.2 Het tweede arrest is het arrest-Sterkenburg/Ruurlo waarin de aansprakelijkheid van de gemeente Ruurlo voor een ongeluk aan de orde was dat het gevolg was van een zolderraam dat in strijd met de plaatselijke bouwverordening geen doorvalbeveiliging had.3 Het derde arrest gaat over de aansprakelijkheid voor gebrekkige handhaving voorafgaand aan de vuurwerkramp in Enschede.4 Het laatste arrest betreft het niet handhavend optreden tegen overtredingen van een milieuvergunning door een op- en overslagbedrijf voor onder meer chemicaliën als gevolg waarvan brand in een loods was ontstaan die schade had toegebracht aan (onder andere) in de nabijheid aanwezige goederen van derden.5 De reden om ook deze drie arresten van gerechtshoven te bespreken is dat zij sprekende voorbeelden van (vermeend) handhavingsfalen betreffen en dat (bij mijn weten) slechts één relevant arrest van de HR voorhanden is dat specifiek gaat over het nalaten van handhaving tegen overtredingen van omgevingsgerelateerde regelgeving.6 De HR heeft natuurlijk het bekende arrest-Vie d’Or gewezen, maar dit gaat over handhaving op het gebied van het financiële recht.7 Het in dat arrest door de HR gegeven toetsingskader aan de hand waarvan beoordeeld moest worden of (de rechtsvoorgangster van) De Nederlandsche Bank onrechtmatig had gehandeld door niet eerder in te grijpen bij levensverzekeraar Vie d’Or is sterk toegespitst op de financiële regelgeving die haar met het toezicht op verzekeraars belastte.8 Daar komt bij dat uit de rechtspraak van de bestuursrechter niet volgt dat in het financiële recht een beginselplicht tot handhaving geldt, zodat de terughoudende maatstaf van de HR niet in strijd komt met de rechtspraak van de bestuursrechter.9 Voor het omgevingsrecht ligt dat anders omdat daar wel een beginselplicht tot handhaving geldt, zodat het voor de hand ligt dat de HR daarbij aansluiting zal zoeken voor gebrekkige handhaving in omgevingsgerelateerde situaties. Bovendien kan de terughoudende benadering van de HR in de zaak-Vie d’Or (ten minste deels) verklaard worden uit het ‘toezichthoudersdilemma’ dat zich bij handhaving tegen financiële instellingen kan voordoen.10 Zo’n toezichthoudersdilemma doet zich in omgevingsgerelateerde situaties minder snel voor, omdat het vertrouwen van derden in de overtreder daar een minder belangrijke rol speelt dan in het financiële verkeer. Uit het arrest-Vie d’ Or kunnen mijns inziens, gezien het voorgaande, dan ook geen bruikbare conclusies getrokken worden ten aanzien van het toetsingskader aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of de overheid onrechtmatig heeft gehandeld door niet handhavend op te treden tegen een overtreding van omgevingsgerelateerde regelgeving.11 Naast het arrest-Vie d’Or is er tot slot nog het arrest-Barneveld/Nederlandse Gasunie.12 Dit arrest wordt in de literatuur ook wel aangehaald in het kader van de aansprakelijkheid van de overheid voor het nalaten om handhavend op te treden tegen overtredingen.13 Het ging in deze zaak echter om aansprakelijkheid voor de onrechtmatige verlening van een bouwvergunning en niet zozeer om aansprakelijkheid voor het nalaten handhavend op te treden tegen een overtreding. Het arrest is mijns inziens daarom niet direct relevant voor laatstgenoemde soort aansprakelijkheid.14