7.2.3 De kwalificatie van de arbeidsrelatie in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht: beschouwing

Het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ dat in socialezekerheids- en fiscaalrechtelijke context centraal staat, sluit aan op het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in artikel 7:610 BW. Sinds het Gouden Kooi-arrest uit 2011 staat vast dat ook in de hier besproken context de arbeidsrechtelijke toetsingswijze leidend is bij de beantwoording van de kwalificatievraag. Hoewel in de literatuur werd aangenomen dat de aanpak in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht nog altijd ‘formeler’ was dan de aanpak in het arbeidsrecht, lijkt dit ‘gat’ met het arrest X/Gemeente Amsterdam goeddeels te zijn gedicht. Met dit arrest staat immers vast dat de partijbedoeling (ook in arbeidsrechtelijke context) niet ter zake doet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst: van belang is enkel of de overeenkomst voldoet aan de criteria die voortvloeien uit artikel 7:610 BW.

Toch zijn er nog altijd verschillen waarneembaar. Zo wordt het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht in diverse regelingen nader toegelicht, en bestaat de mogelijkheid om vooraf zekerheid te verkrijgen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Kennelijk bestaat er in deze context een sterkere behoefte aan transparantie en voorspelbaarheid bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Een onjuiste kwalificatie van de arbeidsrelatie kan voor beide partijen immers verstrekkende gevolgen hebben. Wanneer (alsnog) sprake blijkt te zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, kan de werkverschaffer worden geconfronteerd met naheffingsaanslagen, terwijl de vaststelling dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in beginsel meebrengt dat de werkende onverzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Daarbij komt dat een onjuiste kwalificatie niet alleen partijen raakt: een en ander heeft ook gevolgen voor de (loon)belastinginkomsten en (mede daarmee) voor de uitkeringskassen van het UWV. Naast private belangen, spelen in deze context derhalve ook publieke belangen een rol.

De gewenste (rechts)zekerheid over de kwalificatie van de arbeidsrelatie staat echter op gespannen voet met het ‘wezen voor schijn’-beginsel. De holistische benadering vergt bovendien inzicht in alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, die bij een beoordeling vooraf niet allemaal bekend zullen zijn. In ieder geval staat bij aanvang van de samenwerking nog niet vast op welke wijze partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst zullen geven. Het bieden van absolute zekerheid over het antwoord op de kwalificatievraag, is vooraf dan ook niet mogelijk. Dit wordt in de hiervoor (in paragraaf 7.2.1.3) besproken regelingen overigens ook erkend: zo vermelden de toelichtingen op het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ steeds dat het antwoord op de kwalificatievraag afhangt van alle omstandigheden van het geval, en bieden de middelen die zekerheid beogen te bieden over de kwalificatie van de arbeidsrelatie in beginsel enkel zekerheid voor zover de praktijk overeenstemt met de papieren werkelijkheid. Het ‘wezen voor schijn’-beginsel blijft in die zin intact.

Bij het beschouwen van de hiervoor geschetste verschillen ten opzichte van het arbeidsrechtelijke toetsingskader, dient overigens niet uit het oog te worden verloren dat het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht andere achtergronden en doelstellingen kennen. Zo geldt dat het systeem van belastingheffing primair bedoeld is om voldoende financiële middelen te genereren voor de financiering van overheidsuitgaven.1 Hoewel de werknemersverzekeringen weliswaar bescherming beogen te bieden tegen sociale risico’s, spelen in dat verband ook andere beginselen, zoals solidariteit en rechtszekerheid een belangrijke rol. Het is dan ook voorstelbaar dat de verschillende doelstellingen op een bepaalde wijze met elkaar ‘concurreren’. De hier bedoelde ‘concurrentie’ is bijvoorbeeld zichtbaar in de regelingen waarmee wordt beoogd om vooraf zekerheid te bieden omtrent de kwalificatie van de arbeidsrelatie: hier treedt het beginsel rechtszekerheid duidelijk op de voorgrond. Die regelingen staan in zekere zin haaks op de notie dat bij de beoordeling van de arbeidsrelatie alle feiten en omstandigheden in hun onderling verband bezien een rol spelen. Mede gelet op hetgeen in X/Gemeente Amsterdam is overwogen, zouden dergelijke regelingen enkel nog houdbaar zijn voor zover daarbij geen betekenis toekomt aan de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling en voor zover deze regelingen het adagium ‘wezen gaat voor schijn’ ten volle respecteren. Hoewel de webmodule – die bij het afronden van dit onderzoek nog in ontwikkeling is – aan deze vereisten lijkt te voldoen, is het wel de vraag hoeveel er op deze wijze van de beoogde ‘zekerheid’ overblijft.

De voormelde ‘concurrentie’ is eveneens zichtbaar in het kader van de uitbreidingen en beperkingen van de personele werkingssfeer. Zo dienen beschermingsbelangen in sommige gevallen – lees: in geval van vrijwilligers en huishoudelijk personeel – te wijken voor uitvoeringstechnische belangen. Aan de andere kant is ook zichtbaar dat de beschermingsdoelstelling via enkele uitbreidingen van de personele werkingssfeer juist sterker op de voorgrond treedt.2 Voor de goede orde wordt (nog eens) opgemerkt dat de uitbreidingen en beperkingen van de personele werkingssfeer op zichzelf niet van invloed zijn op de uitleg van het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking. Wel kan het feit dat bepaalde groepen werkenden langs deze weg onder de bescherming van het socialezekerheidsrecht zijn gebracht (of daarvan juist zijn uitgesloten), mede bepalend zijn voor het type kwalificatiegeschillen dat in arbeidsrechtelijke context aanhangig wordt gemaakt. In hoofdstuk 6 was bijvoorbeeld zichtbaar dat het daar gepresenteerde rechtspraakonderzoek bijzonder weinig geschillen bevatte waarin het ging om het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van aanneming van werk.3 In dat hoofdstuk is gespeculeerd over de mogelijke oorzaken voor deze ondervertegenwoordiging van aannemingsgeschillen, waarbij mede is gewezen op het (veelal duidelijker te maken) onderscheid tussen het verrichten van arbeid in de zin van artikel 7:610 BW en het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, en de aanwezigheid van arbitragetribunalen in de bouwsector. Een mogelijke verklaring die in hoofdstuk 6 nog niet is genoemd, is het gegeven dat de arbeidsverhoudingen van kleine aannemers van werk en hun hulpen in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht als fictieve dienstbetrekkingen zijn aangemerkt.4 Mogelijk brengt deze gelijkstelling mee dat er onder aannemers van werk simpelweg minder noodzaak bestaat om kwalificatiegeschillen aanhangig te maken.

Een andere bevinding die niet onvermeld kan blijven, is dat in de hier besproken context relatief veel betekenis wordt toegekend aan de organisatorische inbedding van de werkende. Die inbedding impliceert immers dat de werkende niet (geheel) vrij is te bepalen waar en wanneer (en in sommige gevallen ook: hoe) hij de overeengekomen werkzaamheden verricht. Dit sluit aan bij de ‘institutionaliseringstrend’ die ook in hoofdstuk 3 en 4 van dit onderzoek is waargenomen, waarbij bij het duiden van de ongelijkheid tussen werkgevers en werknemers steeds meer nadruk is komen te liggen op de economische macht van de werkgever, die met name tot uitdrukking komt in de juridische ondergeschiktheid en organisatorische inbedding van de werknemer. Voorts is interessant dat in de hier besproken context – en met name in de laatstelijk geïntroduceerde webmodule – tevens betekenis wordt toegekend aan de mate waarin de werkende kenmerken van ondernemerschap vertoonde. Dit sluit aan bij hetgeen in het rechtspraakonderzoek in hoofdstuk 6 is geconstateerd: ook in civielrechtelijke context plegen rechters waarde aan dit kenmerk te hechten bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

In paragraaf 7.4 zal nader worden stilgestaan bij de betekenis van de voormelde bevindingen binnen de kaders van dit onderzoek. Alvorens daaraan wordt toegekomen, komt in de volgende paragraaf eerst het EU-recht aan bod.