11.2.8 De juridische grondslag voor een verbintenis uit afgebroken onderhandelingen

In de hiervoor behandelde hoofdstukken ging het vooral over de vraag wanneer onderhandelingen niet meer gelegitimeerd mogen worden afgebroken. In hfdst. 8 en 9 gaat het over respectievelijk de juridische grondslag voor een vordering die is geënt op het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen en de gevolgen van een dergelijke vordering, casu quo de remedies die de teleurgestelde onderhandelingspartner heeft.

Voor wat betreft de grondslag van een vordering uit hoofde van ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen stel ik allereerst vast dat die in de jurisprudentie niet met zoveel woorden wordt genoemd. In het hiervoor al enkele malen ter sprake genomen arrest Plas/Valburg knoopt de Hoge Raad in eerste instantie aan bij de redelijkheid en billijkheid. Naar mijn oordeel mag uit het arrest Plas/Valburg echter niet worden afgeleid dat de Hoge Raad daarmee de redelijkheid en billijkheid ziet als zelfstandige bron voor verbintenissen die ontstaan uit hoofde van ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen. En hoewel in de literatuur stemmen zijn opgegaan om redelijkheid en billijkheid in dit verband wél als zelfstandige bron van verbintenissen te zien, ben ik daar geen voorstander van, nog los van het antwoord op de vraag of men i berhaupt, meer in het algemeen, de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige bron van verbintenissen zou kunnen zien.

In dit verband merk ik ten eerste op dat de Hoge Raad, vanaf het arrest Shell/VSH, het niet meer heeft over afbreken van onderhandelingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, maar over afbreken van onderhandelingen dat "niet gerechtvaardigd, dat wil zeggen onaanvaardbaar is". In tweede instantie merk ik op dat in ons half open stelsel de bronnen van verbintenissen weliswaar niet limitatief in de wet zijn opgesomd en verbintenissen ook kunnen ontstaan in bijzondere gevallen waarbij geen sprake is van een wettelijke regeling voor zover het aannemen van de verbintenissen past in het stelsel van de wet en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen, maar m.i. past bij het aannemen van verbintenissen op grond van een niet in de wet geregelde grondslag wel de nodige terughoudendheid. In de derde plaats meen ik dat voor het toepassen van terughoudendheid te meer sprake is in geval een wél in de wet geregelde bron meer dan genoeg mogelijkheden biedt om, met alle gewenste nuancering van dien in voorkomend geval, tot aansprakelijkheid uit hoofde van afgebroken onderhandelingen te komen. Deze bron is de onrechtmatige daad. Er valt m.i. alles voor te zeggen om ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen te zien als een handelen in strijd met de normen van de maatschappelijke betamelijkheid die nu eenmaal met zich brengen dat de onderhandelende partijen hun gedrag mede dienen te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Het in strijd met de redelijkheid en billijkheid afbreken van de onderhandelingen is dan in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en leidt derhalve tot onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW. Ik meen dat in dit verband de norm "maatschappelijke betamelijkheid" van art. 6:162 BW zonder meer uitwisselbaar is met de redelijkheid en billijkheid die ook de precontractuele verhoudingen beheerst. Wanneer men dit uitgangspunt kan aanvaarden, valt mijns inzien niet in te zien waarom men dan niet onrechtmatige daad als grondslag zou aanvaarden; ik geef er sterk de voorkeur aan om, bij het vaststellen van grondslagen voor aansprakelijkheid, vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid te kiezen voor de traditionele bronnen van verbintenissen, zeker wanneer die prima aansluiten bij de in de rechtspraak ontwikkelde relevante factoren voor wat betreft het beoordelen van een casus die is geënt op vermeend ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen.

Naast of, in sommige gevallen, in plaats van de onrechtmatige daad als bron van verbintenissen uit hoofde van afgebroken onderhandelingen zouden onder omstandigheden ook ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling in aanmerking kunnen komen. Dat zal, naar ik meen, overigens niet snel het geval zijn. Het zal in het kader van de in verband met ongerechtvaardigde verrijking te bewijzen "verrijking" in de praktijk lastig zijn om aan te tonen dat de wederpartij van de afbrekende partij iberhaupt op enigerlei wijze gebaat is geweest bij hetgeen de onderhandelingspartner heeft gepresteerd. Bovendien moet daar ook nog eens een aan te tonen verarming tegenover staan. Bij het leerstuk van de onverschuldigde betaling lopen wij tegen soortgelijke beperkingen op; bij de onverschuldigde betaling dient m.i. als uitgangspunt te gelden dat hij die een prestatie verricht in de verwachting daarmee te kwalificeren als potentiële contractspartner, niet direct een onverschuldigde prestatie verricht wanneer hij in dat kader iets doet waardoor de onderhandelingspartner — kort gezegd — in een financieel betere positie komt te verkeren.