VI.5.2 Voordracht voor de benoeming van een bestuurder

In een one tier board kunnen de statuten op grond van art. 2:133/243 lid 1 BW bepalen dat de niet-uitvoerende bestuurders een bestuurder mogen voordragen. Ook kunnen de statuten bepalen dat deze bevoegdheid op het bestuur rust. De bevoegdheid kan vervolgens ex art. 2:9 lid 1 BW worden toebedeeld aan de niet-uitvoerende bestuurders. Volgens Schwarz kan dat niet, maar moet dat. Hij vat het eerste lid van art. 2:129a/239a BW zo op dat de bevoegdheid tot het doen van een voordracht steeds en bij uitsluiting bij de niet-uitvoerende bestuurders moet liggen.1

Ik onderschrijf zijn opvatting niet. Art. 2:129a/239a lid 1 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder niet aan een uitvoerend bestuurder kan worden toebedeeld.2 De bevoegdheid kan derhalve aan de niet-uitvoerende bestuurders worden toegedeeld, maar de regeling van art. 2:129a/239a lid 1 BW schrijft dat niet voor. Het voordrachtsrecht kan krachtens art. 2:133/243 lid 1 BW ook aan anderen – zoals de ondernemingsraad of een prioriteitsaandeelhouder – worden toegekend.3 Komt het bestuur de bevoegdheid toe om een voordracht voor de benoeming van een bestuurder op te maken zonder dat die bevoegdheid vervolgens is toebedeeld aan de niet-uitvoerende bestuurders, dan rust die bevoegdheid mijns inziens op het voltallige bestuur.4

De niet-uitvoerende bestuurders zijn dus slechts belast met het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder indien deze bevoegdheid hen expliciet is toebedeeld. Heeft de vennootschap een selectie- en benoemingscommissie ingesteld, dan zal de commissie de niet-uitvoerende bestuurders daarbij ondersteunen.5

Aangezien de niet-uitvoerende bestuurders belast zijn met het houden van toezicht op de uitvoerende bestuurders, acht ik het onwenselijk dat laatstgenoemden betrokken worden bij het doen van voordrachten voor de benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder.8 Tegen deze achtergrond raad ik vennootschappen aan deze bevoegdheid aan de niet-uitvoerende bestuurders toe te bedelen. Art. 2:9 lid 1 BW biedt daartoe de mogelijkheid.9 Vervolgens kan op grond van het derde lid van art. 2:129a/239a BW bij of krachtens de statuten worden bepaald dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders besluitvormingsbevoegd zijn.10

Hoewel de uitvoerende bestuurders onder de thans vigerende wettelijke regeling kunnen worden uitgesloten van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over het doen van voordrachten voor de benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder, zou een wetswijziging mijns inziens niet misstaan. Zoals ik in § V.7.3.4.c al aangaf, stel ik voor aansluiting te zoeken bij de regeling van art. 2:129a/239a lid 2 BW. Bepaald zou moeten worden dat de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het doen van voordrachten voor de benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder. De reden dat ik deze wetswijziging voorstel, is dat de regeling van art. 2:129a/239a lid 3 BW niet privatief werkt.11 Zonder wettelijke regeling bestaat derhalve de mogelijkheid dat het bestuur de besluitvormingsbevoegdheid bij meerderheidsbesluit naar zich toe trekt.