5.3.1.0 Introductie

Om mogelijke gevolgen van het ASR/Achmea-arrest voor het regresrecht ex art. 6:10 BW te duiden, is het goed om enige opmerkingen te maken over de reikwijdte van het arrest. Het arrest gaat over een gesubrogeerde wettelijke regresvordering, desondanks lijkt het arrest ook van toepassing op regresvorderingen in een andere context. Aanvankelijk bestond in de literatuur verschil van inzicht over de vraag of de uit het ASR/Achmea-arrest voortvloeiende kwalificaties mogen worden toegepast op alle wettelijke vormen van een regresvordering.1 Auteurs die van mening zijn dat dit niet het geval is, wijzen erop dat de rechtspraak van de Hoge Raad slechts geïnterpreteerd moet worden tegen de achtergrond van de onderhavige zaak en behandelde rechtsvraag. De reikwijdte van het ASR/Achmea-arrest moet volgens hen restrictief worden toegepast.2 In de literatuur is ook gepleit om het arrest alleen te interpreteren als een oordeel over de ‘toekomstigheid’ van het regresrecht in relatie tot de verjaringsproblematiek en niet in relatie tot bijvoorbeeld het bezwaren (verpanden) van het regresrecht.3

De kwalificaties uit het ASR/Achmea-arrest zijn in ieder geval van toepassing op de regresvordering uit borgtocht (art. 7:866 lid 1 jo 6:10 BW). Deze rechtsfiguur kan voor wat het ontstaansmoment van de regresvordering betreft op één lijn gesteld worden met de regresvordering die voorkomt uit hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 6:10 BW). De verschillen tussen borgtocht en hoofdelijkheid rechtvaardigen niet dat regresvorderingen voortkomend uit beide rechtsfiguren anders benaderd moeten worden inzake hun ontstaansmoment. Ook het subsidiaire karakter van borgtocht biedt hiertoe geen aanleiding. Beide berusten immers op de wettelijke grondslag van 6:10 BW.4 In de literatuur is ervoor gepleit dat ook andere wettelijke regresvorderingen voor wat betreft hun ontstaansmoment, zich in beginsel kunnen richten op de hiertoe geformuleerde criteria uit de ASR/Achmea-uitspraak.5 Mijns inziens niet onterecht.

De rechtspraak6 en de literatuur7 van vóór het ASR/Achmea-arrest heeft bij de praktijk tot de overtuiging geleid dat een latent regresrecht gekwalificeerd moest worden als een bestaand recht onder opschortende voorwaarden. Uit het ASR/ Achmea-arrest volgt dat dit niet het geval is: een regresrecht vóór het moment dat de schuldenaar meer betaalt dan hem in de interne verhouding aangaat, is een toekomstig recht. Daarom meent een aantal auteurs dat de Hoge Raad in zijn uitspraak ASR/Achmea ‘om’ is.8 De Hoge Raad stelt echter dat de praktijk zijn arresten verkeerd heeft uitgelegd.9 Hoe het ook zij: het gevolg is dat de ASR/Achmea-uitspraak de praktijk heeft verrast.

In de literatuur is gewezen op de vermogensrechtelijke gevolgen die samenhangen met het beperktere rechtsgevolg die de beschikkings- of bezwaringshandeling van een toekomstige (regres)vordering heeft in vergelijking met een bestaande (regres) vordering.10 Zo kunnen goederenrechtelijke handelingen bij toekomstige vorderingen alleen bij voorbaat worden verricht, aangezien de beschikkingsbevoegdheid tot het verrichten van die handelingen nog ontbreekt. Daarom geschiedt het verrichten van dergelijke handelingen onder opschortende voorwaarde van verkrijging. De levering of vestiging zal geen overdracht tot gevolg hebben zolang het goed als toekomstig wordt aangemerkt. Problemen lijken, afhankelijk van het betrokken rechtsfiguur, vooral te ontstaan wanneer de onderhavige (wettelijke) regresvordering ontstaat tijdens het faillissement van degene die over de vordering beschikte. Immers, in verband met het in art. 23 en 35 Fw bepaalde, beschikt niet de failliet over de, dan bestaande (regres)vordering, maar de curator. In dit geval is het op zijn minst ongewis of de curator de betreffende goederenrechtelijke handeling doorzet.

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de mate waarin partijafspraken inzake regres en subrogatie vatbaar zijn voor de bovenstaande thematiek.11 Het kwalificeren van de regresvordering als toekomstige vordering is in de literatuur als problematisch ervaren inzake faillissementbestendigheid van het overwaardearrangement. Thans blijken dankzij het arrest De Lage Landen c.s./L.B.A. van Logtestijn deze gevreesde gevolgen niet te zijn uitgekomen. In deze zaak heeft schuldenaar Ouweland c.s. zekerheden verschaft aan zijn schuldeisers DLL Factoring, DLL FS en de Rabobank die met elkaar een overwaardearrangement hebben gesloten. Nadat Ouweland failliet is gegaan zijn de zekerheden uitgewonnen. Dit resulteert in een surplus voor DLL Factoring en een tekort voor DLL FS. Vervolgens spreekt DLL FS, DLL Factoring aan op grond van de bij het overwaardearrangement afgegeven borgstelling en wil DLL Factoring haar regresvordering verhalen op de opbrengst van de uitwinning van de ten gunste van DLL Factoring gevestigde zekerheden. Bij de rechtbank Midden-Nederland vordert DLL c.s. hiervoor dan ook een verklaring voor recht. Bij behandeling van de zaak oordeelt de rechtbank dat de regresvordering van DLL Factoring geen tussen DLL Factoring en Ouweland bedongen (voorwaardelijk) vorderingsrecht is, maar een op datum faillissement toekomstige wettelijke regresvordering in de zin van het ASR/Achmea-arrest. Vervolgens stelt de rechtbank prejudiciële vragen of (en zo ja, onder welke voorwaarden) een overwaardearrangement waaruit slechts een wettelijk en daarmee toekomstig regresrecht voortvloeit, faillissementsbestendig is. De Hoge Raad overweegt:

De Hoge Raad vervolgt:

Kort en goed: het overwaardearrangement is faillissementsbestendig. Hiervoor is nodig dat bij het uitspreken van het faillissement toekomstige (regres)vorderingen voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde schuldenaar. De rechtsverhouding tussen de hoofdschuldenaar en borg wordt hiertoe onvoldoende geacht. In dit kader is het cruciaal dat de schuldenaar toetreedt tot het overwaardearrangement en zodoende het regres voorziet van een contractuele basis.

De Hoge Raad oordeelt dat de wet zich niet verzet tegen een door partijen in het leven geroepen contractuele regresvordering onder opschortende voorwaarde.15 Dit betekent dat partijen zich niet kunnen uitspreken over het ontstaansmoment van een wettelijke regresvordering, maar op grond van de contractsvrijheid en de partijautonomie in beginsel wel over het ontstaansmoment van een contractuele regresvordering.16 Partijafspraken betreffende het ontstaansmoment beïnvloeden niet de wettelijke regresvordering, maar roepen een naast de wettelijke regresvordering staande contractuele regresvordering in het leven.17

Het naast elkaar bestaan van wettelijke en contractuele regresvorderingen roept vragen op inzake de samenloop.18 Bijvoorbeeld: resulteert deze samenloop in één vorderingsrecht met meerdere rechtsgronden of heeft de regresgerechtigde in dit geval twee vorderingsrechten tot zijn beschikking? Zowel Van Boom als Bergervoet menen het laatste.19 Wat in dit geval de verhouding is tussen de beide regresvorderingen is overigens geen uitgemaakte zaak. Het lijkt waarschijnlijk dat beide vorderingen naast elkaar kunnen bestaan, maar dat partijafspraken voorrang hebben op de wettelijke regresvordering en (delen ervan) ter zijde kunnen schuiven.20

Het door partijen omzetten van een toekomstige regresvordering in een bestaande regresvordering onder opschortende voorwaarde van betaling, raakt niet aan de kern van de vordering, namelijk het voldoen van schuld boven het eigen aandeel. Want het ontstaanscriterium van de toekomstige regresvordering en de voorwaarde van de bestaande regresvordering betreft beide het voldoen van schuld boven het eigen aandeel. De identiteitsverandering van de vordering vindt alleen plaats vanwege hetgeen partijen zijn overeengekomen. In de literatuur is gesteld dat een dergelijke constructie het ontstaansmoment niet zou moeten beïnvloeden.21

Overigens kunnen partijen niet naar believen het ontstaansmoment van contractuele (regres)vorderingen bepalen. Het ontstaansmoment van een vordering heeft namelijk goederenrechtelijke consequenties die zich in het bijzonder laten gelden in faillissement. Bij de vordering betrokken derden kunnen door dergelijke partijafspraken geschaad worden in hun rechtspositie. Daarom zouden deze afspraken moeten worden geobjectiveerd. In die zin dat op grond van hetgeen ontspruit uit de rechtsrelatie van contractspartijen, beoordeeld moet worden op wat redelijkerwijs de gevolgen mogen zijn voor alle betrokkenen. Het omvormen van vorderingen van toekomstig naar bestaand en vice versa, stuit op een grens wanneer hierdoor derden onredelijk in hun rechten worden benadeeld.22

Deze grens kan bereikt zijn wanneer in het zicht van faillissement afspraken worden gemaakt over dat ontstaansmoment. Aangezien de Hoge Raad inzake het overwaardearrangement vereist dat de hoofdschuldenaar toetreedt tot het arrangement en zich bij overeenkomst verplicht om de regresvordering van de borg te voldoen, ligt een faillissementspauliana op de loer. Vernietiging op grond van 42 Fw tast de rechtshandeling van de hoofdschuldenaar aan, in dit geval het toetreden tot het overwaardearrangement. Het gevolg is dat de betreffende regresvordering toekomstig van aard is en niet, zoals partijen beogen, bestaand (voorwaardelijk).

Een dergelijke casus doet zich voor in het Pieter Ingwersen q.q./ING Commercial Finance BV-arrest.23 De Hoge Raad heeft overwogen dat het toetreden van de hoofdschuldenaar tot een overwaardearrangement een onverplichte rechtshandeling is.24 Ook oordeelt de Hoge Raad dat er sprake is van wetenschap van benadeling indien het faillissement en een boedeltekort met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien op het moment van het aangaan van het overwaardearrangement.25 Het is daarom riskant om kort voor faillissement van de hoofdschuldenaar over te gaan tot het sluiten van het overwaardearrangement.26

Naar aanleiding van het bovenstaande is het de schuldeisers aan te bevelen om een positive pledge clausule overeen te komen met de hoofdschuldenaar. In het licht van een dergelijke clausule kunnen partijen afspreken dat de hoofdschuldenaar: aanvullende zekerheid biedt, akkoord gaat met een tussen zijn crediteuren overeengekomen overwaardearrangement en instemt met een voorwaardelijke betalingsverplichting. Op deze wijze wordt een onverplichte rechtshandeling ex art. 42 Fw voorkomen.