4.7.2 Beurs-bv en de uitgifte van beschermingsprefs

Het zijn van een bv brengt voordelen met zich mee.1 Zo geldt voor een bv niet het vereiste dat de aandelen dienen te worden volgestort, hetgeen tot een aanzienlijke vermindering van de financieringslast van de stichting leidt.2 De beschermingsprefs zouden zelfs winstrechtloos kunnen zijn, omdat de stichting continuïteit geen financiering bij een bank hoeft aan te trekken om op de beschermingsprefs te storten. Anders dan een nv, kan een bv winstrechtloze aandelen uitgeven.3

Daarnaast gelden minder stringente regels ter zake van de uitgifte van aandelen door een bv dan door een nv. Uitgifte van aandelen in een bv geschiedt ingevolge een besluit van de algemene vergadering voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen. In de statuten kan aldus een ander orgaan als het tot uitgifte bevoegde orgaan worden aangewezen. De wet stelt aan deze aanwijzing geen beperkingen. Zo is het mogelijk dat in de statuten wordt bepaald dat het bestuur bevoegd is om tot uitgifte van beschermingsprefs te besluiten en de algemene vergadering bevoegd is om tot uitgifte van gewone aandelen te besluiten. Deze bevoegdheid kan worden geclausuleerd in diervoege dat dergelijke besluiten de (voorafgaande) goedkeuring van de raad van commissarissen behoeven.4Art. 2:206 lid 1 BW bepaalt niet met zoveel woorden dat indien een ander orgaan bij de statuten is aangewezen als het tot uitgifte bevoegde orgaan, dat andere orgaan een besluit dient te nemen. Een expliciet besluit tot uitgifte is wel vereist.5 Anders dan bij de nv, behoeven besluiten tot uitgifte van aandelen bij de bv niet de goedkeuring van de groep van aandeelhouders aan wier rechten de uitgifte afbreuk doet. Net zoals het geval is bij de nv, geldt ook bij de uitgifte door de bv van beschermingsprefs die aan de vereisten van art. 2:206a lid 2 sub a en sub b BW voldoen geen voorkeursrecht voor houders van gewone aandelen.6 Dit is een belangrijke voorwaarde voor de effectiviteit van de beschermingsmaatregel.

De algemene vergadering kan haar uitgiftebevoegdheid ook overdragen aan een ander orgaan en kan deze overdracht te allen tijde herroepen, mits de uitgiftebevoegdheid niet statutair is toegekend aan een ander vennootschapsorgaan. Anders dan bij de nv, gaat het bv-recht uit van een zuivere privatieve werking. Dat wil zeggen dat met de overdracht van de uitgiftebevoegdheid de algemene vergadering niet meer bevoegd is tot uitgifte. Een directe statutaire aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan ligt echter meer voor de hand, omdat de dwingendrechtelijke herroepingsmogelijkheid ertoe kan leiden dat de uitgiftebevoegdheid terugkeert naar de algemene vergadering.

Het grote voordeel voor beschermingsprefs is dat de uitgifte bij de bv te allen tijde kan plaatsvinden krachtens bestuursbesluit. Dit betekent dat nimmer een besluit van de algemene vergadering vereist is en dat dus snel en adequaat kan worden opgetreden. De beperkte uitgiftebevoegdheid van vijf jaar bij de nv die er mede toe heeft geleid dat de praktijk zich heeft bediend van de optie, is dan ook niet nodig. Het bestuur van de bv besluit simpelweg tot uitgifte van beschermingsprefs wanneer zulks gerechtvaardigd wordt door de RNA-norm. Wenst de bv daarentegen de beslissing omtrent uitgifte van beschermingsprefs bij een onafhankelijke derde te leggen, dan lijkt een optie aan de stichting continuïteit de aangewezen weg. Ook deze optie kan door het bestuur van de vennootschap verleend worden zonder dat de algemene vergadering daarover hoeft te besluiten. Die bevoegdheid zal dan wel statutair aan het bestuur moeten worden toegekend. Omdat de uitgiftebevoegdheid ook de bevoegdheid tot optieverlening impliceert, kan volstaan worden met een statutaire uitgiftebevoegdheid. Weliswaar oordeelde de rechtbank als zodanig in geval van een nv, maar ik zie niet in waarom dat ook niet voor een bv zou gelden.7