4.3.10 Gebreken in en ontbreken van besluit algemene vergadering

Indien de uitgiftebevoegdheid niet wordt gedelegeerd, zou de algemene vergadering zelf tot uitgifte van de beschermingsprefs kunnen besluiten. Wat is rechtens indien het uitgiftebesluit van de algemene vergadering niet rechtsgeldig blijkt te zijn, of in het geheel ontbreekt? In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat het besluit tot uitgifte van de algemene vergadering een vereiste is voor de geldigheid van de uitgifte.1 Ik onderschrijf deze opvatting. Art. 2:96 lid 1 BW bepaalt dat aandelen slechts kunnen worden uitgegeven ingevolge een besluit van de algemene vergadering. Er zal derhalve tenminste een uitgiftebesluit genomen moeten worden. Ontbreekt een rechtsgeldig besluit, dan betekent dat dat de aandelen niet kunnen worden uitgegeven. In dit verband wordt ook wel gesproken van een indirect extern werkend besluit, hetgeen wil zeggen dat het uitgiftebesluit voorbereidt op en een voorwaarde is voor de externe rechtshandeling van uitgifte. Dat betekent dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur bij de rechtshandeling van uitgifte afhankelijk is van het besluit van de algemene vergadering tot uitgifte.

Indien het besluit van de algemene vergadering tot uitgifte van aandelen wordt vernietigd op grond van het bepaalde in art. 2:15 BW of van meet af aan nietig is krachtens art. 2:14 BW, dan heeft dat tot gevolg dat het bestuur niet tot vertegenwoordiging bevoegd is.2 De uitgifte als zodanig is ongeldig en de aandelen zijn niet uitgegeven aan de stichting continuïteit. Mogelijk biedt art. 2:16 lid 2 BW de stichting te goeder trouw nog bescherming. Indien zij het gebrek dat aan het uitgiftebesluit namelijk niet kende en ook niet behoefde te kennen, dan kan de nietigheid of vernietiging van het besluit niet aan haar worden tegengeworpen. In geval van beschermingsprefs lijkt het welhaast uitgesloten dat de stichting die de beschermingsprefs neemt te goeder trouw is, nu zij zeer nauw betrokken zal zijn bij het opzetten van de beschermingsmaatregel en de totstandkoming van de uitgifte.

Indien het uitgiftebesluit van de algemene vergadering überhaupt ontbreekt, dan zijn de beschermingsprefs evenmin uitgegeven. Biedt art. 2:16 lid 2 BW de stichting in deze situatie nog bescherming? Dit artikel heeft slechts betrekking op nietige en vernietigbare besluiten en ziet niet op de situatie waarin überhaupt geen besluit is genomen. In de literatuur wordt wel aangenomen dat het verschil tussen een nietig of vernietigd besluit en het niet nemen van een besluit te klein is om een verschil in behandeling van de nemer van het aandeel te goeder trouw te rechtvaardigen en wordt voor analogische toepassing van art. 2:16 lid 2 BW gepleit.3 Het uitgangspunt dat het uitgiftebesluit een constitutief vereiste vormt voor de uitgifte, verdraagt zich naar mijn mening slecht met de gedachte dat de aandelen bij het ontbreken van een besluit toch zijn uitgegeven aan de nemer te goeder trouw. Van de stichting continuïteit (en van iedere nemer) mag naar mijn idee worden verwacht dat zij zich ervan vergewist dat er daadwerkelijk een besluit is genomen. Dat geldt des te mee vanwege haar betrokkenheid bij de totstandkoming van het beschermingsinstrument. Een dergelijk onderzoek is bovendien minder ingrijpend dan het inhoudelijk toetsen van het besluit hetgeen moeilijker van de nemer verwacht kan worden. Bovendien moet de volledige tekst van het uitgiftebesluit op grond van art. 2:96 lid 3 BW binnen acht dagen na het besluit van de algemene vergadering ten kantore van het handelsregister worden neergelegd. De stichting kan derhalve kennis nemen van het feit of er daadwerkelijk een besluit tot uitgifte is genomen.

Het door de algemene vergadering te nemen aanwijzingsbesluit is een voorwaarde voor de bevoegdheid tot uitgifte. Dat betekent dat indien het aanwijzingsbesluit zou ontbreken, slechts de algemene vergadering bevoegd is tot uitgifte. Zou een ander vennootschapsorgaan desalniettemin een besluit tot uitgifte nemen, dan zou dat besluit nietig zijn op grond van art. 2:14 BW. Daarmee zouden de beschermingsprefs niet zijn uitgegeven, tenzij de stichting continuïteit die de beschermingsprefs neemt te goeder trouw zou zijn.4 In het algemeen mag van de nemer van aandelen worden verwacht dat hij zich ervan vergewist dat er ten minste een aanwijzingsbesluit aan de uitgifte ten grondslag ligt, zodat hij geen bescherming kan ontlenen aan art 2:16 lid 2 BW.

Indien het aanwijzingsbesluit nietig of vernietigd zou zijn, is het bestuur niet aangewezen als het tot uitgifte bevoegd orgaan, hetgeen ertoe leidt dat het bestuur niet rechtsgeldig tot uitgifte kan besluiten en het bestuur dus niet tot vertegenwoordiging van de vennootschap ter zake van de uitgifte bevoegd is. Men spreekt dan ook wel van absolute onbevoegdheid van het bestuur.5 Stel dat het bestuur niet op de hoogte is van het gebrekkige aanwijzingsbesluit en vervolgens besluit tot uitgifte van beschermingsprefs aan de stichting. In die situatie wordt de stichting mijns inziens beschermd door art. 2:16 lid 2 BW. Het besluit tot uitgifte van het bestuur is immers nietig, omdat een niet-bevoegd orgaan het uitgiftebesluit neemt. De stichting zal niet snel op de hoogte zijn van het gebrekkige aanwijzingsbesluit. Dientengevolge is zij ook niet op de hoogte van het nietige bestuursbesluit. De beschermingsprefs zullen zijn uitgegeven aan de stichting.