4.2.4.1 Onderwerpen waar art. 6 lid 1 onder a Aandeelhoudersrichtlijn op ziet

Op 11 juli 2007 verscheen de Aandeelhoudersrichtlijn. In punt 14 van de preambule van deze richtlijn staat te lezen dat het doel ervan is aandeelhouders van vennootschappen met een notering aan een gereglementeerde markt de mogelijkheid te bieden hun rechten overal in de Gemeenschap soepel, daadwerkelijk en effectief uit te oefenen. In punt 7 staat dat aandeelhouders in beginsel de gelegenheid moeten krijgen om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen (the right to put items on the agenda) en ontwerpresoluties over agendapunten in te dienen (the right to table draft resolutions). Zonder dat wordt geraakt aan de diverse tijdschema’s en modaliteiten die in de Gemeenschap worden gebruikt, moeten ten aanzien van de uitoefening van deze twee rechten grondregels gelden, namelijk dat een eventuele drempel voor de uitoefening van de rechten niet hoger mag zijn dan 5% van het aandelenkapitaal van de vennootschap en dat alle aandeelhouders in alle gevallen de definitieve versie van de agenda op een zodanig tijdstip moeten ontvangen dat zij het debat en de stemming over ieder punt op de agenda kunnen voorbereiden. De genoemde rechten zijn uitgewerkt in art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn. Het artikel luidt:

Het in art. 6 lid 1, onder a Aandeelhoudersrichtlijn beschreven recht is het agenderingsrecht (the right to put items on the agenda). Aandeelhouders dienen volgens de Europese wetgever het recht te hebben om punten (onderwerpen) op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, mits elk van die punten ofwel wordt gemotiveerd, ofwel wordt voorzien van een ontwerpresolutie ter goedkeuring. Maar op welke punten ziet het in art. 6 lid 1, onder a Aandeelhoudersrichtlijn neergelegde agenderingsrecht? Anders geformuleerd: welke onderwerpen moeten aandeelhouders op de agenda kunnen (doen) plaatsen?

Om de strekking van het agenderingsrecht van art. 6 lid 1, onder a Aandeelhoudersrichtlijn te achterhalen is het van belang terug te grijpen op de aan de Aandeelhoudersrichtlijn ten grondslag liggende documenten. De eerste aanzet voor de Aandeelhoudersrichtlijn is gegeven met het Actieplan van de Europese Commissie ter modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie. In de paragraaf die gaat over het versterken van aandeelhoudersrechten (par. 3.1.2) staat:

In het tweede consultatiedocument van de Europese Commissie staat over het agenderingsrecht opgetekend:

Vervolgens verscheen op 5 januari 2006 de conceptversie van de Aandeelhoudersrichtlijn. Uit de titel blijkt dat de conceptversie aanstuurt op regulering van de uitoefening van stemrechten door aandeelhouders (“the exercise of voting rights by shareholders”). In de toelichting op het ontwerp van art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn staat:

De hierboven onderstreepte passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van (art. 6 van) de Aandeelhoudersrichtlijn leveren een gemengd beeld op. Enerzijds zijn er aanwijzingen die erop duiden dat aandeelhouders met het in art. 6 lid 1, onder a Aandeelhoudersrichtlijn verwoordde recht slechts onderwerpen op de agenda moeten kunnen (doen) plaatsen waarvoor de algemene vergadering besluitvormingsbevoegdheid heeft. Ik doel dan op de passage uit het Actieplan en de titel van de conceptversie van de Aandeelhoudersrichtlijn. Anderzijds zijn er passages die erop duiden dat ook onderwerpen waarvoor de algemene vergadering geen besluitvormingsbevoegdheid heeft, door aandeelhouders op de agenda zouden moeten kunnen worden geplaatst. Ik denk dan aan de zin in het tweede consultatiedocument dat aandeelhouders met het agenderingsrecht kunnen interveniëren ‘in the governance of companies’, en – zij het in mindere mate – dat het agenderingsrecht aandeelhouders in staat stelt om algemene vergaderingen beslissend te beïnvloeden.

Dan enkele passages uit de preambule van de Aandeelhoudersrichtlijn. In punt 1 en 2 van de preambule wordt gesproken over het ‘versterken’ van aandeelhoudersrechten. Dat versterken moet evenwel in de context worden geplaatst van het effectief uitoefenen van aan het nationale recht ontleende rechten (punt 14 preambule). De Aandeelhoudersrichtlijn laat de inhoud van op nationaal niveau toegekende aandeelhoudersrechten ongemoeid. Slechts de uitoefening van die nationale rechten (in een grensoverschrijdende context) wordt gefaciliteerd. Op nationaal niveau toegekende rechten worden dus niet ‘versterkt’ in die zin dat een andere, meeromvattende inhoud aan die rechten wordt gegeven, uiteraard voor zover niet anders uit de Aandeelhoudersrichtlijn voortvloeit. In dat licht beschouwd zou het in de Aandeelhoudersrichtlijn opgenomen agenderingsrecht bedoeld kunnen zijn als een recht om louter onderwerpen op de agenda te plaatsen ten aanzien waarvan de algemene vergadering besluitvormingsbevoegdheid heeft. Het agenderingsrecht zorgt er dan voor dat aandeelhouders hun op nationaal niveau toegekende vergader- en stemrechten effectief kunnen uitoefenen, in die zin dat ze niet afhankelijk zijn van een ander om een onderwerp op de agenda te krijgen.

In punt 3 van de preambule is bepaald dat houders van aandelen met stemrecht, dit stemrecht ook moeten kunnen uitoefenen, omdat het stemrecht tot uiting komt in de prijs die bij de verkrijging van de aandelen moet worden betaald. Bovendien, zo staat geschreven, is effectieve zeggenschap van de aandeelhouders een eerste vereiste voor een goede corporate governance. Die effectieve zeggenschap dient daarom te worden vergemakkelijkt en aangemoedigd. Deze passage uit de preambule wijst weer meer in de richting van een agenderingsrecht dat ook ziet op onderwerpen die buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering vallen. Als effectieve zeggenschap van aandeelhouders een eerste vereiste is voor goede corporate governance, zou er ook een bepaalde mate van zeggenschap moeten zijn (bijvoorbeeld discussievoering, zie hierna) over onderwerpen die buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering vallen.

Punt 4 van de preambule leert verder dat bepaalde minimumnormen moeten worden ingevoerd om investeerders te beschermen en te bewerkstelligen dat de aan stemgerechtigde aandelen verbonden aandeelhoudersrechten soepel en daadwerkelijk kunnen worden uitgeoefend. Dit is een indicatie voor een agenderingsrecht dat slechts ziet op de uitoefening van aan de algemene vergadering toekomende bevoegdheden.

Verder acht ik het volgende nog van belang. De aandeelhoudersrichtlijn beoogt de uitoefening van op nationaal niveau toegekende aandeelhoudersrechten te faciliteren. Bij die aandeelhoudersrechten wordt al snel aan het stemrecht (ter uitoefening van een bepaalde bevoegdheid van de algemene vergadering) gedacht, maar een ander hier ter zake doend aandeelhoudersrecht is het vraagrecht. Art. 9 Aandeelhoudersrichtlijn verplicht lidstaten aandeelhouders het recht te geven om vragen te stellen met betrekking tot punten op de agenda van de algemene vergadering (cursivering EB). De Europese wetgever voorziet hier in een vraagrecht dat uitdrukkelijk is beperkt tot in de agenda opgenomen punten.4 De Aandeelhoudersrichtlijn beoogt mede de uitoefening van dat begrensde vraagrecht te faciliteren en dat vraagrecht is volgens de Europese wetgever bij uitstek een recht waarmee geïntervenieerd kan worden in de governance van de vennootschap.5 Het lijkt mij dat interventie in de governance door middel van het stellen van vragen slechts mogelijk is als die vragen ook mogen zien op onderwerpen die niet tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoren. Volgens mij ligt het dan ook voor de hand dat het vraagrecht van art. 9 Aandeelhoudersrichtlijn zich uitstrekt tot dergelijke onderwerpen, zoals bijvoorbeeld de genoemde governance van de vennootschap. Nu slechts gevraagd kan worden over onderwerpen die op de agenda staan, acht ik het, in het verlengde van het bovenstaande, aannemelijk dat het agenderingsrecht van art. 6 lid 1, onder a Aandeelhoudersrichtlijn zich ook uitstrekt tot onderwerpen die niet tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoren. Het tot de op de agenda genoemde onderwerpen beperkte vraagrecht (waarmee dus geïntervenieerd moet kunnen worden in de governance van de vennootschap) kan niet effectief worden uitgeoefend als het agenderingsrecht niet ook onderwerpen bestrijkt die buiten de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering vallen.

Ik kom hiermee tot een andere uitkomst dan A-G Timmerman in zijn conclusie voor Boskalis/Fugro. De A-G erkent in zijn conclusie dat de totstandkomingsgeschiedenis van de Aandeelhoudersrichtlijn niet op alle punten even helder is, maar komt, mede na bestudering van de implementatie van de Aandeelhoudersrichtlijn in Duitsland en België, tot de conclusie dat de opstellers van de Aandeelhoudersrichtlijn met art. 6 lid 1, onder a vooral het oog hebben gehad op die onderwerpen waarover de algemene vergadering juridisch bindende besluiten kan nemen.6 Hierbij moet worden opgemerkt dat er bij de implementatie van de Aandeelhoudersrichtlijn in Frankrijk en Nederland in tegenstelling tot bij de implementatie in Duitsland en België het geval was, wel vanuit is gegaan dat art. 6 lid 1 onder a Aandeelhoudersrichtlijn voorziet in een recht waarmee aandeelhouders ook onderwerpen op de agenda kunnen laten plaatsen ten aanzien waarvan de algemene vergadering geen besluitvormings-bevoegdheid heeft.7

Mijn conclusie luidt dat het in art. 6 lid 1 onder a Aandeelhoudersrichtlijn geformuleerde agenderingsrecht niet beperkt is tot bepaalde onderwerpen.8 De vervolgvraag is of art. 6 lid 1 onder a Aandeelhoudersrichtlijn verplicht tot het toelaten van een stemming over de onderwerpen waar het artikel op ziet. Dat zijn dus enerzijds onderwerpen die tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoren, en anderzijds de overige onderwerpen.