7.3.4.4 Beschrijving

Bij rechtsvormwijziging van een OVR in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zullen de vennoten als aandeelhouders aandelen toegekend krijgen.1 Toekenning van aandelen zal ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging in de akte van rechtsvormwijziging plaatsvinden2; een afzonderlijke akte van uitgifte is niet vereist. De economische deelgerechtigdheid van de vennoten wordt 'gewijzigd' in het toekennen van aandelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Dat gegeven moet uit de akte blijken aangezien de wet spreekt van 'een aanduiding in die akte'.3 Dit vereiste laat zien dat de overgang van het vennoot zijn met economische deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap naar aandeelhouder worden met aandelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid tot vragen aanleiding kan geven. Het zijn van vennoot kan niet zonder meer vervangen worden door het worden van aandeelhouder.

Het begrip 'aandeel' wordt gehanteerd voor een OVR en voor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zij het met een verschillende betekenis. In een OVR is sprake van een aandeel in het vermogen van de vennootschap terwijl een aandeelhouder houder is van een aandeel in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Een aandeel in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is verhandelbaar terwijl een vennoot in een OVR niet kan beschikken over zijn aandeel.

Het aandeel in een OVR duidt op de gerechtigdheid van een vennoot in een vennootschappelijke gemeenschap en moet onderscheiden worden van de economische deelgerechtigdheid van de vennoot, die zijn (obligatoire) aanspraak in geld op de vennootschap reflecteert.4 Het aandeel in een OVR is een vermogensrecht van eigen aard en heeft alleen betrekking op het financiële belang. Wat betreft het aandeel in een OVR is uitgangspunt dat iedere vennoot voor een gelijk gedeelte gerechtigd is tenzij anders blijkt. De zeggenschaps- en winstrechten worden bepaald door de overeenkomst.5 De economische deelgerechtigheid wordt geregeld in de overeenkomst en indien dat niet geregeld is, wordt dit vastgesteld aan de hand van inbreng en de grondslag waarop in winst en verlies wordt bijgedragen.6

Een aandeel in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een recht, samengesteld uit onderling samenhangende rechten, van vermogensrechtelijke aard (dividend, liquidatiesaldo) of op het vlak van zeggenschap (stemrecht, vergaderrecht).7 Het is een verhandelbaar vermogensbestanddeel van de aandeelhouder. Een aandeel is tevens te omschrijven als het gedeelte waarin het maatschappelijk kapitaal is verdeeld.

De economische deelgerechtigheid van de vennoten is gekoppeld aan wat voortvloeit uit de vennootschapsovereenkomst terwijl stem- en winstrecht van aandeelhouders in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gekoppeld is aan het aandelenbezit.8 In onderling overleg zal de toekenning van de aandelen aan de aandeelhouders moeten worden vastgesteld op basis van de economische deelgerechtigheid van de vennoten. Bij het vaststellen van ieders deelgerechtigdheid zal bijvoorbeeld rekening gehouden moeten worden met het feit dat bijvoorbeeld arbeid en vlijt niet ingebracht kunnen worden door de vennoten bij rechtsvormwijziging van een OVR in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aangezien artikel 2: 19 lb BW daaraan in de weg staat. Indien dat buiten beschouwing gelaten zou worden, vindt wijziging in de economische deelgerechtigdheid plaats.

Vanuit fiscaal oogpunt is bij tweede nota van wijziging9 vastgesteld dat de vennoten ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geacht worden hun economische deelgerechtigdheid te hebben overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Dit wordt met een bedrijfsfusie gelijkgesteld.10 Afrekening vindt plaats aangezien een nieuw belastingplichtig lichaam ontstaat. Fiscaal is daarom van échte rechtsvormwijziging geen sprake. Vanuit fiscale optiek lijkt deze behandeling meer op liquidatie met oprichting van een nieuwe entiteit.

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht11 leidde uit de voorgestelde tekst af dat een soort beschrijving of balans (zoals bij juridische fusie en splitsing) opgesteld moet worden. Het is juister te spreken van 'beschrijving' in plaats van de in het wetsvoorstel gehanteerde term 'aanduiding'. Die term geeft aan wat verlangd wordt en sluit aan bij de terminologie zoals die ook elders in Boek 2 BW gehanteerd wordt. De Monchy12 acht de bepaling onduidelijk. Aansluiting bij oprichtingsbepalingen13 voor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ligt mijns inziens meer voor de hand (artikel 2:204a BW). Hoewel de wet niet een termijn aangeeft waarop de beschrijving uiterlijk betrekking mag hebben, kan aansluiting gezocht worden bij de vijfinaandstermijn van artikel 2:204a BW14 en de rechtsvormwijzigingsbepalingen van Boek 2 BW.15 De beschrijving wordt opgesteld door de vennoten. Over die beschrijving dient een accountantsverklaring afgelegd te worden.16

Het is niet wenselijk de genoemde 'aanduiding' verplicht in de akte op te nemen. Het ligt voor de hand dat een bijlage bij de notariële akte de deelgerechtigdheid17 aangeeft.18 Door deze gegevens op te nemen in de akte worden gegevens openbaar; een afschrift van de akte wordt immers bij het handelsregister gedeponeerd.19 Inzage voor aandeelhouders dient toereikend te zijn. Een strengere eis dan die geldt bij oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, lijkt niet noodzakelijk. Ik stel daarom voor de tekst van artikel 7:834 lid 2 sub c BW als volgt te wijzigen:

Aan de hand van de deelgerechtigdheid van de vennoten worden aandelen toegekend. Dat lijkt mij een juist uitgangspunt. Daarbij dient bedacht te worden dat het niet noodzakelijk is het gehele vermogen om te zetten in nominaal aandelenkapitaal. Een gedeelte kan ook aangemerkt worden als agio of kan in andere reserves worden omgezet Immers, indien een stichting van rechtsvorm wordt gewijzigd in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid behoeft evenmin het gehele vermogen omgezet te worden in aandelenkapitaal. Er is geen rechtvaardiging voor een strengere eis voor rechtsvormwijziging van een openbare vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.