4.6.4.5.6 Tussenconclusie

Uit de gevonden jurisprudentie over de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van een medische hulpzaak op grond van artikel 6:77 BW blijkt dat toerekening relatief veel vaker onredelijk wordt geacht in de medische context dan buiten de medische context. Waar buiten de medische context slechts in een van de twaalf zaken onredelijkheid van toerekening aan de schuldenaar werd aangenomen (op grond van een gebrek aan keuzevrijheid), wordt in de medische context in negen van de zestien zaken onredelijkheid van toerekening aan de schuldenaar aangenomen.1 Van die negen uitspraken zijn acht van rechtbanken afkomstig en ÉÉn van een hof. Van de zeven uitspraken waarin toerekening redelijk werd bevonden, zijn twee van rechtbanken afkomstig, twee van een geschillencommissie en drie van hoven.2 In vier uitspraken kwam het onderscheid tussen levering van een zaak en gebruik van een hulpzaak aan bod. In drie van deze zaken werd geoordeeld dat er sprake was van het gebruik van een hulpzaak,3 en in ÉÉn zaak werd de kwalificatie in het midden gelaten.4

De argumenten die meermaals relevant geacht zijn ter onderbouwing van de redelijkheid of onredelijkheid van toerekening aan de hulpverlener zullen hieronder samengevat weergegeven worden.

Het onredelijkheidsoordeel wordt in de medische context op allerhande overwegingen gegrond. Het meest voorkomende argument, dat meermaals in verschillende vormen terugkomt, is het ontbreken van verwijtbaarheid.5 Dit hangt samen met het oordeel dat de centrale verbintenis die voor de hulpverlener uit de behandelingsovereenkomst voortvloeit een inspanningsverplichting is.6 De opvatting lijkt te zijn dat als de hulpverlener aan deze inspanningsverplichting heeft voldaan, toerekening op grond van artikel 6:77 BW onredelijk moet worden geacht. Deze opvatting komt in verschillende vormen naar voren, die we buiten de medische context niet aantreffen:

Dat de hulpverlener de zaken zelf heeft gekozen, een argument dat buiten de medische context voor redelijkheid van toerekening aan de schuldenaar pleit, wordt in de medische context tot zes keer toe niet relevant geacht.12 Hiertoe wordt overwogen dat de hulpverlener niet deskundig was ten aanzien van de risico’s van de zaken. Derhalve lijkt ook hier een schuldcriterium toegepast te worden. Te meer blijkt dit in twee uitspraken over de aansprakelijkheid voor het gebruik van de gebrekkige PIP-implantaten, waarin de omstandigheid dat de hulpverlener de zaken heeft gekozen irrelevant wordt geacht omdat de keuze voor deze implantaten niet verwijtbaar was.13 Een omstandigheid die buiten de medische context niet veel kans van slagen lijkt te hebben indien aangevoerd door de schuldenaar.

In het verlengde hiervan wordt in vijf zaken de aanwezigheid van een keurmerk relevant bevonden voor het afwijzen van de toerekening aan de hulpverlener.14 Ook dit staat in contrast met uitspraken buiten de medische context, waar ten aanzien van de aansprakelijkheid voor ongeschikte onderdelen van een trein is geoordeeld dat de aanwezigheid van een keurmerk niet relevant is omdat ook incidenteel ongeschikte zaken tot aansprakelijkheid kunnen leiden.15 Ten aanzien van de hulpverlener is de aanwezigheid van een keurmerk relevant bevonden in het kader van – wederom – een verwijtbaarheidsoordeel: de hulpverlener mag vertrouwen op het keurmerk en van hem kan niet verwacht worden dat hij nogmaals zelf onderzoek verricht naar de zaak, aldus twee uitspraken. Dit is slechts anders als er concrete aanwijzingen zijn dat de zaak niet aan de veiligheidseisen voldoet.16 In het verlengde hiervan wordt bovendien in enkele uitspraken betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de zaak slechts incidenteel ongeschikt is.17

Driemaal wordt het bestaan van een resultaatsverbintenis ten aanzien van gebruikte zaken expliciet afgewezen.18 De patiënt mag hooguit een resultaat verwachten ten aanzien van de omstandigheden dat de zaak daadwerkelijk gebruikt wordt (en een prothese of implantaat dus daadwerkelijk geplaatst wordt) en de behandeling in overeenstemming met een aantal regels der kunst plaatsvindt.19 Tevens mag de patiënt hoge eisen stellen aan de vorm en grootte van de zaak; echter ten aanzien van de kwaliteit en eigenschappen van de zaak kan niet gesproken worden van een resultaatsverbintenis omdat de hulpverlener ten aanzien daarvan afhankelijk is van de producent.

Een overweging die ook meerdere malen terugkomt als reden voor onredelijkheid van toerekening aan de hulpverlener is de mogelijke aansprakelijkheid van de producent. Als de patiënt de mogelijkheid heeft om de schade op de producent te verhalen, zou dit moeten leiden tot disculpatie van de hulpverlener. Tweemaal wordt aangenomen dat er geen reden is om het risico bij de hulpverlener neer te leggen als de patiënt zijn schade op de producent kan verhalen.20 Het afwijzen van aansprakelijkheid van de hulpverlener hoeft er in een dergelijk geval niet toe te leiden dat de patiënt met de schade blijft zitten. Tweemaal wordt bovendien aangenomen dat het voor de hulpverlener niet eenvoudiger is dan voor de patiënt om de schade op de producent te verhalen.21 De tegenovergestelde situatie, waarin de patiënt de schade niet op de producent kan verhalen (omdat deze failliet is), leidt in een aantal zaken evenmin tot de conclusie dat het risico bij de hulpverlener neergelegd moet worden. In een dergelijk geval zal het immers niet eenvoudiger zijn voor de hulpverlener dan voor de patiënt om de schade op de producent te verhalen.22

Tot slot komt in een zestal uitspraken aan bod dat de verzekerbaarheid van de schade door de hulpverlener en de omstandigheid dat de hulpverlener daadwerkelijk verzekerd is, niet leidt tot redelijkheid van toerekening aan hem.23 Dit wijkt wederom af van de heersende opvatting bij artikel 6:77 BW buiten de medische context. In een zaak waarin de zorgverzekeraar gesubrogeerd is in de rechten van de patiënt wordt overwogen dat het meer voor de hand ligt om het risico voor rekening van een zorgverzekeraar te laten komen dan voor rekening van een aansprakelijkheidsverzekeraar van de hulpverlener. Dit wordt onderbouwd door de opmerkelijke redenering dat een aansprakelijkheidsverzekeraar dekking biedt voor schade die het gevolg is van een fout en dekking voor niet-verwijtbaar gedrag minder voor de hand ligt, waardoor de aansprakelijkheidsverzekeraar niet kan anticiperen op een vergaande risicoaansprakelijkheid.24 In een andere uitspraak leidt het feit dat een hulpverlener niet verzekerd is juist weer tot het oordeel dat toerekening aan hem onredelijk is.25

In de zeven uitspraken waarin toerekening aan de hulpverlener op grond van de hoofdregel wel redelijk werd geacht, komt een aantal argumenten meermaals aan de orde. Zo wordt in vier van de zeven uitspraken overwogen dat toerekening aan de hulpverlener gerechtvaardigd is omdat hij de hulpzaak heeft gekozen en de patiënt daarop geen invloed heeft gehad.26 Dit is in overeenstemming met hetgeen in het algemeen (ook buiten de medische context) wordt aangenomen bij de toepassing van artikel 6:77 BW.

In de tweede plaats komt in twee uitspraken aan de orde dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een algemene regel te geven en de toerekening van het gebruik van ongeschikte medische hulpzaken aan de hulpverlener uit te sluiten.27 De rechter heeft de ruimte om rekening te houden met gewijzigde maatschappelijke opvattingen bij de beoordeling van een zaak. Derhalve heeft de rechter de mogelijkheid om in een concreet geval de hoofdregel van artikel 6:77 BW toe te passen op de hulpverlener.

Ten derde komt meermaals aan bod dat toerekening redelijk is omdat de hulpverlener geacht moet worden bekend te zijn met de naam van de producent en beter dan de patiënt in staat moet worden geacht om de gebruikte zaak te onderzoeken en jegens de producent te onderbouwen dat het om een gebrekkig product gaat.28 Ook als de producent failliet is, zou toerekening niet onredelijk zijn omdat de patiënt anders met de schade zou blijven zitten.29

In de vierde plaats pleit volgens meerdere rechters de omstandigheid dat de hulpverlener zich tegen aansprakelijkheid kan verzekeren en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan voor toerekening.30 Ook dit is in lijn met de algemene toepassing (ook buiten de medische context) van artikel 6:77 BW.

Van het eerste, derde en vierde argument bleek reeds dat deze in andere uitspraken de redelijkheid van toerekening juist niet konden rechtvaardigen. De onduidelijkheid over de relevantie van bepaalde omstandigheden en de daaraan verbonden gevolgen leidt tot een rechtsonzekerheid die typerend is voor de toepassing van artikel 6:77 BW in de medische context. Jurisprudentie van de rechtbank Limburg is hier een goed voorbeeld van. Zij oordeelde in november 2016 dat, hoewel de wetgever de toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW in de medische context aanvankelijk heeft afgewezen, het aan de rechter is om te beoordelen of de verkeersopvattingen dit uitgangspunt nog altijd voorschrijven.31 De rechtbank was van mening dat dit niet het geval was en achtte toerekening van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak aan de hulpverlener niet onredelijk omdat de hulpverlener deze zaak had gekozen en de patiënt daarop geen invloed heeft gehad, de hulpverlener beter dan de patiënt in staat moet worden geacht tegen de producent te onderbouwen dat het om een gebrekkig product gaat en de hulpverlener zich tegen de schade kon verzekeren en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. Enkele maanden later, in mei 2017, ging dezelfde rechtbank, met dezelfde rechter en dezelfde hulpverlener uit van een tegenovergestelde verkeersopvatting en oordeelde zij dat toerekening van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak aan de hulpverlener onredelijk is.32 De omstandigheden die enkele maanden eerder relevant werden bevonden bij het oordeel dat toerekening aan de hulpverlener redelijk was, werden daarvoor nu niet relevant bevonden. De omstandigheid dat de hulpverlener de zaak heeft gekozen en de patiënt daarop geen invloed heeft gehad, is volgens de rechtbank geen grond voor toerekening. Dit aangezien de hulpverlener niet op de hoogte was of hoefde te zijn van het gebrek en de aanwezigheid van een CE-keurmerk de keuze voor deze implantaten rechtvaardigt. Hij mocht op dit keurmerk vertrouwen, hoefde niet zelf nader onderzoek te doen naar de hulpzaak en heeft derhalve de van hem vereiste zorg in acht genomen. Omstandigheden die op de zaak van enkele maanden eerder evengoed van toepassing waren, doch daar niet tot onredelijkheid van toerekening hebben geleid. Ook in de eerder relevant bevonden omstandigheid dat de hulpverlener zich tegen de schade kan verzekeren en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan, ziet de rechtbank hier ‘geen rechtvaardiging voor het oordeel dat de hulpverlener de schade dient te dragen’, aangezien ‘dit buiten de risicosfeer van de hulpverlener ligt’. Volgens de rechtbank valt bovendien ‘niet in te zien’ waarom de omstandigheid dat de hulpverlener de schade op de producent kan verhalen omdat hij hiermee een contractuele relatie heeft ‘de conclusie zou rechtvaardigen dat hij in moet staan voor een bij hem onbekend gebrek’. Enkele maanden eerder werd geoordeeld dat het voor een hulpverlener gemakkelijker zou kunnen zijn om een vordering jegens de producent te onderbouwen.

Enkele omstandigheden zouden deze tegenovergestelde uitspraak kunnen rechtvaardigen. De eerste en meest voor de hand liggende omstandigheid is dat de hulpverlener de argumenten die in de tweede uitspraak hebben geleid tot een ander oordeel in de eerste uitspraak niet zijn aangevoerd. Zo wordt in de eerste uitspraak bijvoorbeeld niet gerept over de relevantie van de aanwezigheid van een CE-keurmerk, terwijl de hulpzaak die in die procedure centraal stond ook over een dergelijk keurmerk moet hebben beschikt. Mogelijk is dit in de eerste uitspraak niet aangevoerd als omstandigheid die toerekening in de ogen van de hulpverlener onredelijk zou maken. Een tweede omstandigheid die het verschil tussen beide uitspraken zou kunnen verklaren, is het feit dat de ongeschiktheid van de hulpzaak in de tweede procedure het gevolg was van fraude van de producent. Dit lijkt de rechtbank een relevant gegeven te vinden bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de hulpverlener. De relevantie hiervan zou kunnen liggen in de mate van verwijtbaarheid van de hulpverlener bij de keuze voor deze hulpzaak. Indien de ongeschiktheid van de zaak het gevolg is van frauduleus handelen van de producent en de hulpverlener dit niet wist of had dienen te weten, dan heeft hij niet verwijtbaar gehandeld door deze zaak aan te schaffen en te gebruiken. Echter, in de eerste uitspraak, waarin geen sprake was van fraude, blijkt evenmin van verwijtbaarheid bij de keuze voor deze hulpzaak. Uit niets blijkt dat de hulpverlener wist of had moeten weten van het risico op het breken van de draad of het defect in de weerhaakjes van de draad.33 Een derde omstandigheid die het verschil tussen beide uitspraken wellicht kan verklaren, is dat de producent van de hulpzaak die centraal stond in de tweede procedure failliet is. Dit zou kunnen verklaren waarom in de eerste uitspraak relevant bevonden wordt dat de hulpverlener beter dan de patiënt in staat moet worden geacht een vordering jegens de producent te onderbouwen en in de tweede procedure niet. Immers, in de tweede procedure zou waarschijnlijk geen der partijen succesvol schade op de producent kunnen verhalen. Dit laat onverlet dat de hulpverlener in de tweede zaak, evenals in de eerste zaak, een verhaalsmogelijkheid op een aansprakelijkheidsverzekeraar had. De relevantie hiervan wordt echter tegenovergesteld beoordeeld. Tot slot verschillen de uitspraken van elkaar in dat het in de eerste zaak om een incidenteel ongeschikte hulpzaak lijkt te gaan en in de tweede zaak om een algemeen ongeschikte zaak. Dit kan echter niet het verschil in het redelijkheidsoordeel verklaren, aangezien dan – als men al relevantie wil toekennen aan dit onderscheid – de uitkomst precies andersom zou zijn geweest.