Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/3.3.4.3
3.3.4.3 Op welke wijze kunnen de acting in concert-regels worden versoepeld?
J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS367561:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
In het laatste voorstel van de Commissie was een minder vergaande afwijkingsbevoegdheid opgenomen, zie COM(2002) 534 def. Zie ook Nieuwe Weme 2004, p. 62 (voetnoot 61).
European Company Law Experts 2013, p. 7.
Zie Europese Commissie 2012 – Verslag toepassing Richtlijn 2004/25/EG, nr. 17 en 24. Zie hierover nader Skog/Sjöman 2014 en European Company Law Experts 2013, p. 7-9.
Skog/Sjöman 2014 en European Company Law Experts 2013, p. 7-9.
Sommige Duitse auteurs menen dat de Duitse uitzonderingsregeling, die een vrij algemeen karakter kent, in strijd is met de Overnamerichtlijn omdat niet voldoende is geconcretiseerd welke nationale omstandigheden hiervoor redengevend zijn, zie Hopt/Kumpan/Mülbert 2005, p. 113. Die opvatting heeft in zekere zin de wind in de zeilen gekregen met het oordeel van het EFTA Court van 10 december 2010, zaak E-1/10 (Periscopus AS v Oslo Børs ASA and Erik Must AS) waarin dat hof oordeelde dat niet was voldaan aan de bepaaldheidseis uit de mogelijkheid die art. 5 lid 4 Overnamerichtlijn biedt voor vrijstellingen van de bepalingen van de billijke biedprijs. Zie uitgebreid over deze zaak Papadopoulos 2013, p. 97-106 en Krause 2011, p. 70-75. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de voorwaarden voor vrijstelling onder art. 5 lid 4 Overnamerichtlijn strenger zijn dan die onder art. 4 lid 5.
Europese Commissie 2012 – Verslag toepassing Richtlijn 2004/25/EG, nr. 17.
Vgl. Nieuwe Weme 2004, p. 62.
Een andere kwestie is op welke wijze kan worden afgeweken. Volgens art. 4 lid 5 Overnamerichtlijn kunnen lidstaten – mits met inachtneming van de beginselen van art. 3 Overnamerichtlijn (§ 3.3.4.2) – op twee manieren voorzien in versoepeling:
“i) door afwijkingen in hun nationale voorschriften op te nemen om rekening te houden met omstandigheden die op nationaal niveau worden vastgesteld, en /of
ii) door hun toezichthoudende autoriteiten, op hun bevoegdheidsterreinen de bevoegdheid te verlenen om van die nationale voorschriften af te wijken, teneinde rekening te houden met de in punt i) bedoelde omstandigheden of met andere specifieke omstandigheden, waarbij in het laatste geval een met redenen omkleed besluit moet worden vereist.”
sub i)
De eerste categorie ziet voornamelijk op wettelijke vrijstellingen en uitzonderingen van de biedplicht, maar biedt ook een basis voor versoepeling in de acting in concert- regeling zelf, bijvoorbeeld in de definitie van onderling overleg. Deze mogelijkheid is in een laat stadium opgenomen (§ 3.3.2). Eerdere richtlijnvoorstellen kenden slechts de mogelijkheid van afwijking door de nationale toezichthouders.1
Van deze mogelijkheid is op grote schaal gebruik gemaakt door de lidstaten. Binnen de EU bestaan wel 35 verschillende vrijstellingen en nog steeds komen er geregeld nieuwe bij. In de literatuur is daarover wel opgemerkt dat de uitzondering de regel is geworden bij het verplicht bod.2 In Nederland is de situatie niet anders (zie uitgebreid hoofdstuk 15).
Naar aanleiding van het grote aantal vrijstellingen heeft de Europese Commissie nader onderzoek aangekondigd naar de toelaatbaarheid daarvan onder de richtlijn. Er is volgens de Commissie meer informatie nodig over de werkingssfeer van nationale afwijkingen van de regel van het verplichte bod, over de mate waarin nationale afwijkingen de bescherming van minderheidsaandeelhouders in situaties van wijziging van zeggenschap beperken en, in voorkomend geval, welke andere mechanismen in het nationale recht bestaan om in situaties van wijziging van zeggenschap de minderheidsaandeelhouders te beschermen. Als na het onderzoek de bescherming van minderheidsaandeelhouders ontoereikend blijkt te zijn, zal de Commissie (bijvoorbeeld door middel van inbreukprocedures) de noodzakelijke stappen zetten om de effectieve toepassing van dit algemeen beginsel van de richtlijn te herstellen.3 Op dit moment is over dit onderzoek nog niets bekend. In de literatuur is intussen al het een en ander geschreven over deze kwestie.4
Aan de in beide mogelijkheden terugkomende zinsnede “om rekening te houden met omstandigheden die op nationaal niveau worden vastgesteld” lijkt weinig belang te moeten worden gehecht.5 De Europese Commissie hecht vooral aan de beginselen van art. 3 Overnamerichtlijn en minder aan de precieze voorwaarden voor vrijstelling:
“Within the range of different national derogations to the mandatory bid rule, it is not always clear how the protection of minority shareholders is ensured. As follows from Article 4 (5) of the Directive Member States who provide for derogations from the rules of the Directive, must respect the general principles of the Directive. One of the general principles is that, if a person acquires control of a company, the other holders of securities must be protected (Article 3 (a) of the Directive). The Directive does not regulate how Member States should ensure that the general principles of the Directive are respected”.6
sub ii)
De tweede mogelijkheid ziet meer op bijzondere, individuele gevallen waarin de toezichthouder op ad hoc-basis ontheffing kan verlenen.7 De eis dat het besluit van de nationale toezichthouder met redenen omkleed moet zijn, ligt voor de hand en geldt naar alle waarschijnlijkheid reeds op grond van het desbetreffende nationale recht.