5.3.1.4 Discussie uitzendbeding bij ziekte en wettelijk opzegverbod

Tussen art. 7:691 BW en de interpretatie die tot juli 2023 in de uitzend-cao aan het uitzendbeding was gegeven, bestaat enige discrepantie. De uitzend-cao rekte de situaties waarin door de werking van het uitzendbeding mag worden uitgegaan van een einde van rechtswege zeer ruim op. Toen deze ruime interpretatie van het uitzendbeding voor het eerst in de uitzend-cao werd opgenomen, werden bij de toelaatbaarheid van deze interpretatie al vraagtekens geplaatst in de literatuur. Verhulp wees erop dat art. 7:691 BW alleen afwijking toestaat van de termijn waarin het beding van toepassing is. Kuip stipte dat ook aan en voerde daarnaast aan dat het einde van rechtswege bij ziekmelding op gespannen voet staat met art. 6:23 lid 2 BW.1 Cao-partijen zouden met het cao-uitzendbeding pogen te bewerkstelligen dat de ontbindende voorwaarde van het uitzendbeding in vervulling gaat als de uitzendkracht ziek is.2 Zowel Kuip als Verhulp wezen op de onverenigbaarheid van het cao-uitzendbeding met de tot dan toe bestaande jurisprudentie over ontbindende voorwaarden in arbeidsovereenkomsten. Daaruit volgt immers dat ontbindende voorwaarden in arbeidsovereenkomsten in strijd konden zijn met het ontslagstelsel en slechts bij uitzondering konden worden aanvaard.3Het cao-uitzendbeding was daarom, mede gelet op het opzegverbod bij ziekte, volgens Kuip niet geldig.4 Voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst door een ontbindende voorwaarde geldt dat de voorwaarde moet intreden door een omstandigheid die ontstaat buiten de directe invloed van de partij om die belang heeft bij het einde van de overeenkomst, aldus Verhulp. Daarvan is sprake indien de derdedaadwerkelijk tot beëindiging van terbeschikkingstelling verzoekt, maar niet in het geval van een contractuele constructie tussen werkgever en derde, zoals het uitzendbeding in de cao. Zonder initiatief van de derde kan het einde van rechtswege ofwel het intreden van de ontbindende voorwaarde niet aanbreken. De wijze van beëindiging bij ziekte op basis van het cao-uitzendbeding was daarom niet juist, aldus Verhulp in 1998.5In 2001 wees Verhulp erop dat het vraagstuk van de geldigheid van het einde van rechtswege bij arbeidsongeschiktheid was blijven bestaan. Hij overwoog dat de wetgever het uitzendbeding zodanig heeft geformuleerd in de wet, dat het bepalen van het moment dat een einde van rechtswege in kan treden buiten de macht ligt van partijen bij die uitzendovereenkomst. Daarom is opgenomen dat dat einde van rechtswege alleen intreedt als de inlener een verzoek tot beëindiging doet. Door in de uitzend-cao de fictie op te nemen dat bij ziekmelding door de werknemer een verzoek tot beëindiging van de inlener door de opdrachtgever had plaatsgevonden, werd tegen de bedoeling van de wetgever ingegaan. Wat Verhulp betreft was het dus niet zeker of een ziekmelding van een uitzendkracht een uitzendovereenkomst daadwerkelijk van rechtswege zou doen eindigen.6 Daarbij wees hij erop dat de minister had aangegeven de cao-bepaling niet strijdig met de strekking van de wet te achten, maar dat de rechtspraak anders zou kunnen uitwijzen. In de rechtspraak bleef het vervolgens bijna twintig jaar lang stil rondom dit onderwerp, zo merkte Zondag op in een annotatie bij de eerste uitspraak, volgend op het artikel van Verhulp uit 2001, over de geldigheid van het uitzendbeding bij ziekte zoals dat in de uitzend-cao was opgenomen.7In die uitspraak werd aan het Hof Den Haag de vraag voorgelegd of het uitzendbeding ingeval van ziekte, zoals vastgelegd in de destijds geldende NBBU-cao, rechtsgeldig was.8 Het hof overwoog daarover prejudiciële vragen te stellen, maar stond het uitzendbureau, Solutions, toe eerst te bewijzen dat de uitzendovereenkomst van tijdelijke aard was en deze van rechtswege was geëindigd op de overeengekomen einddatum. De prejudiciële vragen bleven uit en lange tijd leek ook een oordeel van het hof over de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte achterwege te blijven. Zondag maakte alvast duidelijk hoe hij erover dacht. Hij sloot zijn annotatie als volgt af:“Een ontbindende voorwaarde die botst met een opzegverbod (wegens en tijdens ziekte) behoort niet rechtsgeldig te zijn. Ook niet als het is opgenomen in een cao voor uitzendkrachten. Want ook uitzendkrachten zijn mensen. Kwetsbare mensen van vlees en bloed… En die behoeven de juiste bescherming.”9 Zondag wees daarbij op een kritische bijdrage die Kroese vlak daarvoor had geschreven. In haar bijdrage stelde Kroese datgene aan de kaak wat later, in 2020, de spil in het door velen waarschijnlijk niet meer verwachte vervolg in de Solutions-zaak zou vormen. Kroese wees erop dat de formulering in de uitzend-cao leek te zijn ontleend aan de mogelijkheid die de wet tot aan de invoering van de Wwz in 2015 bood om af te wijken van het opzegverbod bij ziekte. Hoewel onduidelijk is waarom, werd deze afwijkingsmogelijkheid met de Wwz geschrapt en het opzegverbod daarmee dwingend recht. De afwijking van het opzegverbod bij ziekte in de uitzend-cao werd daarmee strijdig met de wet.10

In het vervolg van de Solutions-zaak concludeerde het Hof Den Haag in lijn met Kroese dat het inroepen van het uitzendbeding bij ziektein strijd was met het opzegverbod bij ziekte, omdat demogelijkheid tot afwijking van het opzegverbod met invoering van de Wwz is vervallen.11 Het onmiddellijke einde van rechtswege van de uitzendovereenkomst als gevolg van een ziekmelding is daarom in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte en deze strijdigheid bestaat al sinds de invoering van de Wwz in 2015, aldus het hof. Hoewel op basis van die lezing het uitzendbeding in geval van ziekte dus al sinds 2015 wettelijk niet meer werd gefaciliteerd, was dit arrest van het Hof Den Haag de eerste keer dat in de rechtspraak tot strijdigheid van het in de uitzend-cao opgenomen uitzendbeding met het opzegverbod tijdens ziekte werd geconcludeerd. De Rechtbank Midden-Nederland gaf navolging aan dit arrest door in februari 2021 onder verwijzing naar dit arrest te oordelen dat het uitzendbeding niet rechtsgeldig is voor zover daarin is bepaald dat de uitzendovereenkomst eindigt doordat de werknemer bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten. Daarbij merkte de kantonrechter op dat de bepaling uit de uitzend-cao die in het geval van ziekmelding een einde van rechtswege bewerkstelligde, niet rechtsgeldig was. Volgens de kantonrechter werd met deze bepaling een fictie gecreëerd, namelijk die waarin de opdrachtgever actief verzocht had om beëindiging van de opdrachtovereenkomst zodra de werknemer ziek bleek. Die actieve handeling was er echter niet in het geval van ziekmelding van de werknemer. Daarom meende de kantonrechter dat zowel het uitzendbeding in een uitzendovereenkomst als de bepaling hierover in de uitzend-cao in strijd waren met het opzegverbod tijdens ziekte. Ook als de werkgever het uitzendbeding als ontbindende voorwaarde aanmerkte in plaats van als een opzegging door werkgever, was strijdigheid met het opzegverbod onvermijdelijk.12 De uitzendovereenkomst eindigde volgens de rechtbank dan ook niet door de ziekmelding, maar kan nog wel eindigen doordat de opdrachtgever om andere – legitieme – redenen de opdrachtovereenkomst wenst te beëindigen. Het uitzendbeding is volgens de kantonrechter dus alleen niet rechtsgeldig voor zover daarmee in geval van ziekmelding door de werknemer een einde van rechtswege werd beoogd. Dit doet vermoeden dat uitzendkrachten er nog steeds niet op hoeven te rekenen onder het opzegverbod tijdens ziekte te vallen, zolang op hun uitzendovereenkomst het uitzendbeding van toepassing is. Dit vermoeden werd bevestigd door een uitspraak van het Hof Den Haag in 2022 en, tot slot, door een arrest van de Hoge Raad in 2023. Het Hof Den Haag oordeelde in 2022 dat de inlener de inlening mag beëindigen om welke reden dan ook, dus ook tijdens ziekte, en dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener eindigt.13 De HR oordeelde in 2023 dat het opzegverbod bij ziekte geen toepassing vindt bij beëindiging op grond van het uitzendbeding, omdat dan geen sprake is van opzegging, maar van een beëindiging van rechtswege. De HR achtte een uitzendbeding dat inhoudt dat een uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt indien op verzoek van de inlener de terbeschikkingstelling eindigt, ook wegens of tijdens ziekte van de uitzendkracht, niet in strijd met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht. Alleen voor zover het beding de fictie creëerde dat de inlener had verzocht om beëindiging zodra de werknemer zich ziek meldde, achtte de HR het beding nietig.14

De praktijk trok zich lange tijd niets aan van de rechtspraak. In de uitzend-cao voor 2021-2023 werd wederom opgenomen dat de uitzendovereenkomst met uitzendbeding direct na ziekmelding geacht werd met onmiddellijke ingang van rechtswege te zijn beëindigd op verzoek van de opdrachtgever. Op 30 augustus 2022 verklaarde de minister de cao waarin deze bepaling was opgenomen zelfs algemeen verbindend.15 Pas per 1 juli 2023 verdween de passage over ziekmelding uit de reikwijdte van het cao-uitzendbeding. De cao-partijen deden dat vanwege de onduidelijkheid die volgens hen door de rechterlijke uitspraken was ontstaan over de positie van uitzendkrachten na ziekmelding. Zij gingen daarin echter verder dan op basis van de rechtspraak nodig is gebleken. Het einde van rechtswege vindt sindsdien volgens de uitzend-cao evenmin plaats als de inlener, om welke reden dan ook, de inlening beëindigt, maar de uitzendkracht arbeidsongeschikt is.16 De beslissing daartoe is mogelijk genomen met de conclusie van advocaat-generaal De Bock in gedachten. Zij concludeerde in september 2022 dat het cao-uitzendbeding een ontbindende voorwaarde is, dat onmiddellijke beëindiging van de uitzendovereenkomst bij ziekte van de uitzendkracht niet te verenigen is met het wettelijke stelsel vanwege de doorkruising met de ratio van het ontslagverbod tijdens ziekte ex 7:670 BW en dat het cao-uitzendbeding bovendien in strijd is met 7:691 BW vanwege de fictie dat bij ziekmelding van de uitzendkracht de inlener een verzoek tot beëindiging heeft gedaan. Doordat De Bock de strijdigheid met 7:670 BW en de fictie van beëindiging door de inlener als twee aparte argumenten noemt, lijkt zij niet van mening te zijn dat het uitzendbeding nog wel effect kan hebben tijdens ziekte als de inlener om andere legitieme redenen beëindigt.17 De HR volgde haar dus echter niet volledig, maar toen was de uitzend-cao al gewijzigd.18

Hoewel de HR nu duidelijkheid heeft geschapen, bestaan gezien het voorgaande duidelijke verschillen van inzicht over de toelaatbaarheid van het gebruik van het uitzendbeding bij ziekte. Duidelijk is wel dat toepassing van het uitzendbeding bij ziekte leidt tot ongelijke behandeling van uitzendkrachten en werknemers van de inlener ten aanzien van het inkomen tijdens ziekte en de re-integratiemogelijkheden. Daarom toets ik hierna of het einde van rechtswege bij ziekte als gevolg van het inroepen van het uitzendbeding een gerechtvaardigd personeelsbeleid is van het uitzendbureau. Daarbij maak ik geen onderscheid tussen de situatie waarin de inlener daadwerkelijk een verzoek tot beëindiging van de inlening doet of de situatie waarin ten aanzien daarvan een fictie wordt gehanteerd.