3.5.3.2 Relativering van het free rider effect: financiering met risicomijdend vermogen

Er zijn echter veel omstandigheden denkbaar waaronder de ‘zwakke’ crediteuren geen bescherming ontlenen aan de betrokkenheid van een professionele financier. Sterker nog, deze betrokkenheid kan voor hen zelfs nadelig zijn. Zo kan in de kredietovereenkomst bepaald zijn dat het bankkrediet opeisbaar wordt op het moment dat de vennootschap onder een bepaalde (solvabiliteits)ratio zakt; een dergelijke bepaling leidt ertoe dat de bank in de aanloop naar het faillissement voorrang zal kunnen nemen op de overige crediteuren. Ook als de bank haar risico’s heeft beperkt door zekerheden te bedingen op de activa van de vennootschap, is geen sprake van een free ride effect.1

Daarnaast beschikt de aandeelhouder over verschillende mogelijkheden om de vennootschap te financieren met ‘risicomijdend vermogen’. Zo kan de vennootschap haar activiteiten financieren door vreemd vermogen aan te trekken waarvoor de aandeelhouder (of een zustervennootschap waarin de activa van de onderneming zijn ondergebracht) zich jegens de bank borg stelt. In economische termen houdt dit in dat de risicodragende investering van de aandeelhouder – de borgstelling – slechts ten behoeve van de kredietverstrekkende bank wordt ingebracht; andere crediteuren kunnen zich immers niet op grond van de borgstelling op de aandeelhouder verhalen.2 Een vergelijkbare situatie doet zich voor als de bank bereid is vermogen aan de risicovolle vennootschap te verstrekken vanwege een door de aandeelhouder afgegeven 403-verklaring. Uitsluitend de contractuele crediteuren van de vennootschap ontlenen daaraan bescherming; de onvrijwillige schuldeisers kunnen zich op grond van de 403-verklaring immers niet verhalen op de moedervennootschap. 3 Ook door het gebruik van leaseconstructies is het mogelijk om in de voor de risicovolle activiteiten benodigde activa te voorzien, zonder dat enig risicodragend vermogen wordt ingebracht.4 Zolang de uit de riskante activiteiten voortvloeiende winsten direct door uitkeringen of andere transacties met aandeelhouders aan de vennootschap worden onttrokken, zal de vennootschap nimmer over enig voor verhaal vatbaar vermogen beschikken. Al deze financieringsconstructies hebben tot gevolg dat de aandeelhouder een deel van het ondernemingsrisico afwentelt op de onvrijwillige crediteuren, en vaak ook op de ‘zwakke’ contractuele crediteuren.