7.6.2 Rechtsbijstandverzekeringen, gesubsidieerde rechtsbijstand en insolventie

De preventieve werking van financiële prikkels kan soms worden gemitigeerd door andere factoren, zoals verzekeringen en insolventie. Als de consequenties van bepaald gedrag door de veroorzaker kunnen worden doorgeschoven naar zijn verzekeraar of als de veroorzaker weet dat de consequenties toch niet op hem verhaald kunnen worden, dan biedt de kostenprikkel geen of nauwelijks deterrence.

In hoeverre dit bij rechtsbijstandverzekeraars het geval is, is niet eenduidig te zeggen en hangt af van de inhoud van de polis en van de aard van het verstorende gedrag. In Nederland hebben veel mensen en bedrijven een 'before the event'-verzekering,1 wat wil zeggen dat zij een polis voor een vast bedrag per periode afsluiten en vervolgens verzekerd zijn voor rechtsbijstand bij conflicten die in die periode ontstaan, mits die conflicten onder de dekking vallen.2 Een blik op een aantal vergelijkingssites en polissen van de grotere rechtsbijstandverzekeraars leert dat de ' externe kosten van rechtsbijstand' , waaronder een veroordeling in de kosten van de wederpartij valt, standaard door de verzekeraars worden gedekt, maar meestal wel tegen een maximumbedrag.3

Als een interne jurist van de verzekeraar als gemachtigde de procedure voert voor de verzekerde, komen kostenconsequenties in principe goed terecht voor deterrence: de gemachtigde kiest de processtrategie en diens werkgever (de verzekeraar) betaalt de kostenconsequenties. De verzekerde zal de gemachtigde normaliter niet kunnen dwingen om verstorend procesgedrag te vertonen.4 Middels de polisvoorwaarden lijken de kostenprikkels dus wel goed terecht te komen bij degene die de regie voert over het procesgedrag.5 Dit kan anders zijn wanneer het maximumbedrag wordt overschreden en/of wanneer de verzekerde een externe advocaat heeft gekregen of heeft mogen kiezen, die door de verzekeraar wordt betaald. In het eerste geval betaalt de verzekerde (deels) voor de kostenconsequenties die zijn ontstaan door het gedrag van de gemachtigde6 en in het tweede geval betaalt de verzekeraar de kostenconsequenties voor gedrag waarop die zelf niet of nauwelijks invloed heeft. Dit zal in de grote meerderheid van de gevallen echter niet spelen.

Bij gesubsidieerde rechtsbijstand is de partij die met een toevoeging procedeert niet gevrijwaard van een kostenveroordeling in zijn nadeel.7 Er gaat dan dus geen mitigerend effect van de toevoeging uit. Wint de gesubsidieerde partij,

maar wordt de kostenveroordeling wegens verstorend procesgedrag verminderd, dan is het feitelijk wel de staat die daarvoor opdraait.8

Als de verliezende partij het verstorende procesgedrag heeft vertoond en de kostenconsequentie (en de rest van de kostenveroordeling) vervolgens niet verhaalbaar is wegens insolventie of vertrek naar het buitenland, dan werkt de kostenprikkel uiteraard niet. Voor minder deterrence is dan overigens wel noodzakelijk dat die partij bij het vertonen van het procesgedrag al anticipeerde op de eigen insolventie of andere ontduiking van betaling.9

Geconcludeerd kan worden dat er een beperkt aantal gevallen is waarin verstorende partijen de kostenconsequenties kunnen afschuiven, waardoor de deterrence van kostenprikkels afneemt. In de grote meerderheid van de gevallen waarin de verstorende partij met een rechtsbijstandverzekering of toevoeging procedeert, zal dit echter niet spelen: de betalende verzekeraar heeft zelf belang om diens juristen geen verstorend gedrag te laten vertonen en de toevoeging beschermt niet tegen een nadelige kostenveroordeling. Bij insolventie of andere onverhaalbaarheid is er alleen minder deterrence als de verstorende partij daarop reeds kon anticiperen tijdens het vertoonde gedrag.