7.5.2 Verzet tegen faillietverklaring (artikel 10 en 13a Fw)

Op grond van artikel 10 Fw heeft iedere belanghebbende het recht van verzet tegen het faillissement, in te stellen binnen acht dagen na uitspraak van de rechtbank. Als belanghebbende wordt onder meer aangemerkt de werknemer,1 maar bijvoorbeeld ook een vakorganisatie en de ondernemingsraad.2 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit recht in de wet is opgenomen omdat crediteuren er belang bij hebben dat een solvente debiteur niet failliet gaat.3 Aan het verzet moet een objectieve omstandigheid met betrekking de faillietverklaring ten grondslag liggen, zoals het ontbreken van de situatie dat een schuldenaar opgehouden heeft te betalen.4 Ook het ontbreken van een vorderingsrecht van de schuldeiser c.q. aanvrager van het faillissement kan tot vernietiging van het vonnis leiden.5

Indien het verzet wordt gehonoreerd en het faillissement wordt vernietigd kunnen werknemers ervoor kiezen de opzegging van hun arbeidsovereenkomst alsnog door de kantonrechter te laten vernietigen. Op grond van artikel 13a Fw wordt er immers op dat moment van uitgegaan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator met terugwerkende kracht wordt beheerst door de wettelijke regels die van toepassing zijn buiten faillissement. Op de voet van het Burgerlijk Wetboek (artikelen 7:671 en 671a BW) kan een werknemer opzegging van de arbeidsovereenkomst dan aanvechten. Voordeel hiervan kan zijn (ik druk me hier voorzichtig uit, omdat eerder is uiteengezet dat hier verschillend over wordt gedacht in het debat in de literatuur), dat door de vernietiging van het faillissement alsnog de regels van overgang van onderneming gaan gelden, waardoor de betrokken werknemers bij een eventuele overname in de regel aanspraak kunnen maken op een dienstverband bij een eventuele overnemende partij.

Dat deze 'methode' (via vernietiging van het faillissement op grond van artikel 10 Fw en het daaropvolgende beroep op artikel 13a Fw) zo weinig in de praktijk wordt gebracht is eerder geconstateerd.6 Ook de korte termijn, van acht dagen, zal de kans dat een werknemer tijdig verzet instelt, na het inwinnen van juridisch advies, niet vergroten. Een aanvullende verklaring voor het ontbreken van rechtspraak kan bovendien worden gevonden in de toets van artikel 10 Fw: het zal immers, zo blijkt ook uit de besproken jurisprudentie, vaak voorkomen dat werknemers menen dat misbruik van faillissement aan de orde is, terwijl er ook – in ieder geval op het eerste oog – sprake lijkt van een reële faillissementssituatie. Gesteld zou kunnen worden dat dit een 'ingebakken' probleem is. Misbruik van bevoegdheid veronderstelt immers dat de bevoegdheid bestaat (doch niet mag worden misbruikt), terwijl een verzetprocedure gebaseerd moet zijn op het standpunt dat er geen grond is voor het faillissement, oftewel dat daarmee in feite de bevoegdheid het faillissement aan te vragen niet bestaat. Zo bezien is het instellen van verzet niet de aangewezen weg indien wel sprake is van een reële faillissementssituatie, doch de werkgever zijn bevoegdheid het faillissement aan te vragen desalniettemin misbruikt (hetgeen mogelijk is volgens de Hoge Raad in De Boek/Van Gorp).

Een stringentere toets c.q. invulling van de toets door de rechtbank die het faillissementsrekest behandelt zou hier overigens soelaas kunnen bieden. Waarom niet kritisch doorvragen naar de (doorstart)plannen en/of de mening van de ondernemingsraad vragen? Dan kan bij voorbaat worden geverifieerd of niet sprake lijkt te zijn van misbruik. Eerder is vermeld dat tegen een dergelijke stringentere toets bezwaren bestaan, zoals een (te) zware belasting van de rechterlijke macht en de vraag of de belangen van werknemers dan niet te veel gewicht toekomt (hetgeen strijdigheid met de paritas creditorum op kan leveren).7 Daar kan tegenin worden gebracht dat die extra belasting kan worden beperkt als door de rechtbanken een checklist bij de beoordeling van de aanvraag wordt gehanteerd, waarvoor de genoemde indicatoren (nader geduid als 'waarschuwingssignalen' door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) de basis kunnen vormen.8

Ten aanzien van de bewijspositie van werknemers in de verzetprocedure zij nog gewezen op artikel 3:15j aanhef en sub d. BW:

Als een werknemer zijn belang, als in dit wetsartikel bedoeld, kan aantonen, bijvoorbeeld in het geval aanwijzingen bestaan, althans het vermoeden gerechtvaardigd is, dat misbruik van faillissement wordt gemaakt of meer in het bijzonder de boekhouding gemanipuleerd is om een faillissementssituatie te creëren, kan hij met een beroep op dit artikel bewijs vergaren. Overigens biedt artikel 843a Rv. een vergelijkbare mogelijkheid die in een verzetprocedure kan worden ingezet.