7.5.3 Hoger beroep tegen de machtiging van de rechter-commissaris

Werknemers kunnen ook hoger beroep instellen tegen de beschikking waarin de rechter-commissaris de machtiging aan de curatoren heeft gegeven de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Conform artikel 67 lid 1 Fw kan van iedere beschikking van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen beroep worden ingesteld bij de rechtbank. In lid 2 is ten behoeve van de werknemers nog bepaald dat deze termijn pas begint te lopen op het moment dat hij van de machtiging kennis had kunnen nemen, hetgeen in regel door middel van de opzeggingsbrief van de curator aan hem kenbaar wordt gemaakt, nu artikel 72 Fw dit op straffe van vernietigbaarheid van de opzegging voorschrijft. Deze bepaling is ingevoerd om te voorkomen dat het beroepsrecht illusoir wordt ingeval hij te laat kennisneemt van de machtiging.1

Het is echter zeer de vraag of dit instrument zich wel leent voor inzet in geval sprake is van vermeend misbruik. Een machtiging van de rechter-commissaris kan in beginsel slechts vernietigd worden indien die opzegging niet in het belang van de boedel is, waarbij bedacht dient te worden dat art. 40 Fw onder meer heeft bedoeld de boedelschulden, te weten het loon vanaf de faillissementsdatum, in het belang van de schuldeisers zo min mogelijk te laten oplopen.2 Een strikt formele benadering van deze potentiële rechtsingang leidt dan ook tot de conclusie dat deze procedure een oneigenlijk alsook ongeschikt middel is voor zover het beoogt misbruik door de werkgever die zijn eigen faillissement heeft aangevraagd te adresseren.

Mogelijk is dat ook de oorzaak van het gegeven dat rechters niet snel geneigd zijn een machtiging van de rechter-commissaris te vernietigen.3

In de rechtspraak is echter toch ook gezocht naar een ruimer toepassingsbereik van artikel 67 Fw, in (sterk) naar misbruik tenderende situaties. Ik bespreek twee in het oog springende voorbeelden.

a. Rechtbank Den Haag 6 april 2010 (Inge Been- en Ondermode)

Een apart geval vormt allereerst de uitspraak van de Rechtbank Den Haag uit 2010.4 Aannemelijk was in deze zaak, volgens de Rechtbank, dat de eigen aangifte van faillissement door de gefailleerde slechts tot doel had betaling van een ontslagvergoeding aan de werkneemster (60 jaar oud en 21 jaar in dienst) te voorkomen. Dit bleek uit de verklaring die de bestuurder van de gefailleerde had afgelegd aan de curator en uit zijn brief aan de werkneemster waarin hij schreef dat het faillissement zou worden aangevraagd als de werkneemster niet met een eerder aangeboden ontslagregeling in zou stemmen. Bovendien had de directeur-grootaandeelhouder de gehele onderneming overgenomen en daarnaast al het personeel wederom in dienst genomen, behalve de werkneemster.

De curator verzocht de rechter-commissaris hem niet alleen te machtigen tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, maar er ook mee in te stemmen dat een vergoeding (van in dit geval € 29.840) wegens kennelijk onredelijk ontslag aan de werkneemster werd uitgekeerd. De rechter-commissaris verleende daarop weliswaar de machtiging voor het ontslag, maar onthield zijn goedkeuring aan het uitbetalen van een ontslagvergoeding, omdat dit in strijd met de wet zou zijn. De werkneemster kwam daarop in beroep tegen de machtiging tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft vernietiging ervan verzocht ‘omdat de opzegging kennelijk onredelijk is’.

De rechtbank overwoog in het hoger beroep vervolgens dat art. 40 Fw vereist dat een afweging wordt gemaakt tussen de belangen van de boedel en die van de werknemer. Het artikel sluit niet uit dat onder bijzondere omstandigheden een door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt5 en de rechtbank meende dat in onderhavig geval sprake is van zulke bijzondere omstandigheden. Interessant aspect hierbij is dat de werkneemster aanvankelijk verzet had ingesteld tegen het faillissement, maar dat zij dit had ingetrokken nadat haar door de curator de ontslagvergoeding in het vooruitzicht was gesteld. Gelet op alle genoemde omstandigheden werd de opzegging zonder toekenning van een vergoeding als kennelijk onredelijk beschouwd en diende de machtiging van de waarnemend-commissaris te worden vernietigd.

Loesberg heeft deze uitspraak en de daarin door de rechtbank gehanteerde benadering terecht als "kunst- en vliegwerk" bestempeld in zijn annotatie onder het vonnis.6 Hoewel dit een evident voorbeeld van misbruik leek te betreffen (er waren geen andere schuldeisers, behalve de directeur-grootaandeelhouder zelf, en de eigen faillissementsaangifte volgde nadat werkneemster weigerde vrijwillig te vertrekken), ging het mis toen de werkneemster het verzet introk. Het ware uiteraard beter geweest als zij dat pas had gedaan nadat de beoogde zekerheid omtrent de ontslagvergoeding was verkregen (die nu uitbleef doordat de rechter-commissaris niet wilde meewerken). Niet goed valt in te zien wat de rechtbank voor ogen had met deze uitspraak: ik kan haar niet anders lezen dan dat deze ertoe leidt dat de werkneemster nu in dienst van een gefailleerde vennootschap is gebleven, waarbij mij niet duidelijk is hoe dit alsnog tot aanspraak op de ontslagvergoeding resulteert. Wellicht is echter door de curator de (wel zeer) praktische conclusie getrokken dat de arbeidsovereenkomst alsnog is geëindigd, waarbij het hem vrijstond alsnog de vergoeding uit het blijkbaar aanwezige boedelactief te voldoen.

b. Rechtbank Noord-Nederland (zp Assen) 4 april 2013 (Printforce)

Ook in deze zaak, die in 2013 speelde bij de Rechtbank Assen, was het beroep van – in dit geval – een viertal werknemers gericht tegen de machtiging van de rechter-commissaris.7 Ook zij baseerden zich op vermeende kennelijk onredelijkheid van het ontslag, omdat "het faillissement is gebruikt om een gezond bedrijf op een goedkope en snelle manier te bevrijden van oudere en relatief dure werknemers." Interessant was dat zij daarbij hun pijlen richtten op de curator, die volgens hen "had moeten kiezen voor een alternatief dat had geleid tot behoud van de werkgelegenheid." Het ging hier om de veel voorkomende situatie dat de curator eerst alle arbeidsovereenkomsten had opgezegd, waarna een doorstart plaatsvond, en een grote groep werknemers in de nieuwe onderneming terugkeerde. Tot die groep behoorden de betrokken eisers in deze zaak echter niet. In deze zaak concentreerde het debat zich op de vraag in hoeverre de curator de vrijheid heeft bij het maken van keuzes in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel. De rechtbank stelt vast dat sprake is van een grote mate van beleidsvrijheid,8 doch dat deze vrijheid niet onbegrensd is: de keuze die een curator maakt voor een bepaald alternatief mag niet onrechtmatig zijn en de curator zal bij zijn beleidsafweging rekening moeten houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde werkzaam waren. Dit bracht de rechtbank er in de gegeven omstandigheden toe te oordelen dat de curator binnen de hier bedoelde grenzen van zijn beleidsvrijheid was gebleven. Het hoger beroep tegen de machtiging van de rechter-commissaris werd afgewezen.

Dit is een voorbeeld van een geval waarin de betrokken werknemer gekozen heeft voor het instellen van hoger beroep tegen de machtiging, in plaats van bijvoorbeeld verzet tegen de faillietverklaring (of de hierna te bespreken onrechtmatigedaadsactie jegens de bestuurder en/of aandeelhouders), terwijl ernstig betwijfeld mag worden of dit wel de juiste keuze was. Zij pakte hier in elk geval niet goed uit voor de werknemers.

Heeft het dan nooit zin hoger beroep in te stellen? Ik meen dat dit wel het geval is als de curator een kennelijk onredelijke maatstaf aanlegt bij een eventuele keuze c.q. selectie van werknemers die hij wel respectievelijk niet ontslaat. Daarbij wordt voortgeborduurd op het zgn. Van Gelder Papier-arrest van de Hoge Raad uit 1990, dat betrekking had op (onder meer) de vraag of een opzegging door de curator kennelijk onredelijk kan zijn. Deze vraag werd bevestigend beantwoord, mits van bijzonder omstandigheden sprake is, waaronder het aanleggen van een kennelijk onredelijke maatstaf bij de selectie van voor ontslag in aanmerking komende personeel.9 Hoewel bedoeld arrest aan belang heeft ingeboet na de afschaffing van het fenomeen 'kennelijk onredelijk ontslag' van artikel 7:681 (oud) BW, kan er in de huidige setting nog een zeker effect vanuit gaan. Een voorbeeld hiervan vormde de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland uit 2015,10 waarin de curatoren ervoor kozen niet alle arbeidsovereenkomsten op te zeggen, omdat de werkgever een zorgwoning exploiteerde en de curatoren de kwetsbare bewoners niet zonder personeel wilden laten zitten. Er moest dus een selectie door hen worden gemaakt, waarbij hun de eerder gememoreerde beleidsvrijheid toekwam. Zij hebben daarom in eerste instantie alleen de arbeidsovereenkomsten opgezegd van de werknemers die als ‘misbaar’ worden beschouwd. Bij de op zichzelf aanvaardbare ("niet onredelijke", aldus de rechtbank) criteria die de curatoren voor het vaststellen van deze (on)misbaarheid hadden geformuleerd, stelden zij zich bij de specifieke toepassing van deze criteria ten aanzien van een individuele werknemer echter niet redelijk op, waardoor in dit geval het hoger beroep slaagde. De werknemer had niet mogen worden ontslagen en de machtiging werd vernietigd. Hoe interessant deze uitspraak ook mag zijn, voor wat het misbruikleerstuk betreft is zij nauwelijks relevant, omdat in een geval als dit slechts een waarschuwend effect uitgaat richting de curator, niet tegen de oorspronkelijke werkgever.11 Daarmee vormt de uitspraak bewijs voor de stelling dat het hoger beroep tegen de machtiging van de rechter-commissaris niet of nauwelijks als doeltreffend antimisbruikwapen kan worden aangemerkt.

Een laatste bedenking bij dit instrument is nog de volgende. Een succesvol beroep leidt tot vernietiging van de beschikking c.q. de machtiging en daarmee, aldus art 72 lid 2 Fw, in potentie direct ook tot vernietigbaarheid van de opzegging door de curator (mits de werknemer eraan heeft gedacht daarop een beroep te doen). Complicatie hierbij is dat na vernietiging van de opzegging een werknemer alsnog bij de failliete onderneming in dienst blijft, hetgeen wel als een Pyrrusoverwinning mag worden gekwalificeerd, nu de vraag is wat hij daarmee opschiet. Hij profiteert slechts tijdelijk van de loongarantieregeling en houdt daarna hooguit een (weliswaar preferente) boedelvordering op de voet van art. 40 lid 2 Fw op de boedel, maar er kan, mede daardoor, op een gegeven moment een negatieve boedel ontstaan waardoor zelfs de boedelschuldeisers niet meer kunnen worden voldaan. Bovendien zal de bevoorrechte aanspraak van de werknemer die door vernietiging van de opzegging ontstaat uiteindelijk alleen maar ten koste gaat van de aanspraken van de gezamenlijke medeschuldeisers. Ook zal in situaties als hierboven besproken (de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland (Pasana)) na enige tijd alsnog een rechtsgeldig ontslag volgen. De (kwaadaardige) doorstarter heeft van dit alles geen last: hij zal verwijzen naar artikel 7:666 BW en aanspraken van de werknemer op een dienstverband en/of loondoorbetaling op die grond van de hand wijzen, waardoor de inzet van dit instrument geen probaat middel tegen misbruik lijkt te zijn.