5.9.1 Ontbreken van de instemming van DNB leidt niet tot vernietigbaarheid van de fusie of splitsing

De rechter kan een fusie of splitsing vernietigen wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie of splitsing vereist besluit van de algemene vergadering.1 Een vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de fusie of splitsing van kracht werd. De rechtspersoon die bij de fusie of splitsing is opgehouden te bestaan herleeft. De overgang van rechten en verplichtingen wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden.2 Daardoor rijst de vraag of het ontbreken (of: de herroeping)3 van de vereiste instemming van DNB kan leiden tot nietigheid van het besluit van de algemene vergadering, hetgeen dan vervolgens tot vernietiging van de fusie of splitsing zou kunnen leiden. Voordat de Wft per 1 januari 2007 werd ingevoerd, beantwoordde ik deze vraag bevestigend. Sindsdien staat art. 1:23 Wft in de weg aan de aantastbaarheid van een voor de fusie of splitsing vereist besluit van de algemene vergadering op grond van een handelen in strijd met de in de Wft opgenomen regels over de instemming van DNB bij een portefeuilleoverdracht. Dit is ook de opvatting van de Rechtbank Den Haag in twee uitspraken in het Optas/Aegon dossier.

Het is denkbaar dat de algemene vergadering het besluit tot fusie of splitsing neemt zonder dat de instemming van DNB is verkregen zoals bedoeld in art. 3:119 lid 4 juncto art. 3:115 Wft (voor wat betreft een levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar), dan wel art. 3:114 juncto art. 3:115 Wft (voor wat betreft een schadeverzekeraar), dan wel art. 3:114a juncto art. 3:115 Wft (voor wat betreft een herverzekeraar). Naar mijn mening is het besluit tot fusie of splitsing genomen door de algemene vergadering niet uit dien hoofde aantastbaar. Dat standpunt baseer ik op het bepaalde in art. 1:23 lid 1 Wft. Een wetsartikel zoals art. 1:23 lid 1 Wft bestond voorafgaand aan de invoering van de Wft nog niet.4 De tekst hiervan luidt:

De vraag is uiteraard eerst of ook besluiten van rechtspersonen (of beter gezegd: van organen van rechtspersonen) privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen zijn in de zin van dit wetsartikel. In juridische literatuur over art. 1:23 Wft wordt aangenomen dat dat het geval is ook al is hierover in de parlementaire geschiedenis van dit wetsartikel (art. 1:23 Wft) niets opgenomen.56 In vennootschapsrechtelijke literatuur wordt er meestal vanuit gegaan dat van een besluit in de zin van Boek 2 BW slechts gesproken kan worden, indien de beslissing rechtsgevolgen heeft voor de rechtspersoon. Besluiten worden dan dus inderdaad als rechtshandelingen beschouwd. Besluiten die geen rechtsgevolgen hebben, worden beslissingen genoemd in plaats van besluiten.7 De Jongh8 formuleert het anders en maakt een onderscheid tussen besluiten met en zonder rechtsgevolg. Besluiten die betrekking hebben op de structuur van de vennootschap, zoals besluiten tot juridische fusie of juridische splitsing, zijn in zijn indeling besluiten met rechtsgevolg. Ook op grond van de vennootschapsrechtelijke literatuur kunnen we er dus vanuit gaan dat een besluit tot juridische fusie of juridische splitsing een privaatrechtelijke rechtshandeling is.

Vervolgens is de vraag of “in deze wet anders is bepaald”.9 Dat is niet het geval: de Wft bevat geen bepaling op grond waarvan een besluit tot fusie of splitsing aantastbaar is indien de instemming van DNB ontbreekt.10 Er is ook geen Europeesrechtelijke regel op grond waarvan de Wft een dergelijke bepaling zou moeten bevatten.11

Het bepaalde in art. 1:23 lid 2 Wft leidt er ook niet toe dat een besluit tot fusie of splitsing aantastbaar is indien de instemming van DNB ontbreekt.12 Art. 1:23 lid 2 Wft luidt als volgt:

Grundmann-van de Krol merkt met betrekking tot dit artikellid op dat de verwijzing naar verordeningen ziet op de verordeningen die zijn opgenomen in het ‘Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten’.13 Ook de Solvency II verordening14 is in dat besluit opgenomen.15 Art. 1:23 lid 2 Wft impliceert dus dat indien de Solvency II verordening dwingendrechtelijk zou regelen dat de rechtsgeldigheid van een (besluit tot) portefeuilleoverdracht, juridische fusie of juridische splitsing verricht zonder de instemming van de toezichthoudende autoriteiten uit dien hoofde aantastbaar is, Nederland dat zou moeten respecteren.16 De Solvency II verordening bevat echter geen bepalingen over portefeuilleoverdracht,17 juridische fusie of juridische splitsing. Dit is daar dus ook niet in geregeld.

In twee uitspraken in 2021 was ook de Rechtbank Den Haag18 van oordeel dat art. 1:23 Wft aan nietigheid of vernietigbaarheid van het besluit tot juridische fusie in de weg staat in het geval dat een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB ontbreekt. De eisers hebben hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag. Het gaat hier om door polishouders in verband met de juridische fusie tussen Aegon Levensverzekering en Optas Pensioenen ingestelde vorderingen. De privaatrechtelijke rechtshandelingen waar het in deze twee uitspraken van de Rechtbank Den Haag om gaat, zijn de voor de juridische fusie vereiste besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Aegon (in uitspraak 10376) respectievelijk Optas (in uitspraak 10377). De rechtbank oordeelt op grond van art. 1:23 Wft dat ook al zou in de toekomst in een bestuursrechtelijke procedure komen vast te staan dat een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB ontbreekt, dat niet kan leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders. De vorderingen tot vernietiging van de juridische fusie worden vervolgens door de rechtbank afgewezen. Er is niet voldaan aan de in art. 2:323 lid 1 BW opgenomen limitatieve gronden voor vernietiging van een juridische fusie, waarvan nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie of splitsing vereist besluit van de algemene vergadering één van de vier gronden is. De rechtbank zegt het als volgt:

In het verleden (in 1998, dus voorafgaand aan de invoering van art. 1:23 Wft) had ik een andere visie op de gevolgen van het ontbreken van de instemming van DNB voor de juridische fusie of juridische splitsing.20 Ik meende dat het besluit in dat geval nietig was op grond van art. 2:14 BW.21 Op grond van art. 2:14 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of statuten, nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Mijns inziens was het besluit nietig op grond van 2:14 BW en leidde dat tot de vernietigbaarheid van de juridische fusie op grond van art. 2:323 lid 1 onder c BW of de juridische splitsing op grond van art. 2:334u lid 1 onder c BW. Sinds de invoering van art. 1:23 Wft komt men door de werking daarvan niet meer toe aan toepassing van 2:14 BW, of anders gezegd: art. 1:23 Wft staat aan toepassing van art. 2:14 BW in de weg. Overigens zijn er ook auteurs die menen dat art. 2:14 BW beperkt moet worden uitgelegd in die zin dat zij aannemen dat een besluit alleen nietig kan zijn op grond van 2:14 BW op grond van strijd met Boek 2 BW.22 Naar hun mening wordt in art. 2:14 BW met de term “wet” dus alleen verwezen naar Boek 2 BW. In die redenering kan een besluit alleen nietig zijn in geval van strijd met Boek 2 BW en niet in geval van strijd met de Wft. In hoeverre die uitleg van art. 2:14 BW juist is doet er sinds de invoering van art. 1:23 Wft voor wat betreft een besluit van de algemene vergadering tot fusie of splitsing zonder de instemming van DNB echter niet meer toe.

Dan is er nog het punt dat in de bepalingen waarin is geregeld dat de rechter een fusie of splitsing kan vernietigen23 alleen gerefereerd wordt aan een besluit van de algemene vergadering. Een besluit tot fusie of splitsing kan echter in plaats van door de algemene vergadering ook worden genomen door het bestuur van de fuserende of splitsende rechtspersonen.24 Het zou naar mijn mening niet logisch zijn als de rechter de fusie of splitsing niet zou kunnen vernietigen wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een bestuursbesluit en wel op grond van nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een besluit van de algemene vergadering. Enkele auteurs merken dan ook op dat een redelijke wetsinterpretatie meebrengt dat art. 2:323 lid 1 onder c BW en art. 2:334u lid 1 onder c BW niet alleen van toepassing zijn ten aanzien van een besluit van de algemene vergadering maar ook ten aanzien van een bestuursbesluit.25 Andere auteurs houden hier echter strikt vast aan de tekst van de wet. Uit de akte van juridische fusie tussen Aegon Levensverzekering en Optas Pensioenen26 blijkt dat de besluiten tot fusie in dat geval door de algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn genomen. De Rechtbank Den Haag hoefde zich dus niet uit te spreken over de vraag of sub c ook van toepassing is in het geval van een bestuursbesluit tot fusie of splitsing.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het ontbreken van de instemming van DNB voor besluiten tot fusie of splitsing niet kan leiden tot de nietigheid of vernietigbaarheid van dat besluit tot fusie of splitsing, en dus ook niet tot de vernietigbaarheid van de fusie of splitsing wegens nietigheid of vernietiging van een voor de fusie of splitsing vereist besluit. Indien de instemming van DNB voor een fusie of splitsing zou ontbreken, kan een polishouder dus niet op grond daarvan het besluit van de algemene vergadering of het bestuur tot fusie of splitsing aantasten. Dit terwijl in het geval van een “gewone” portefeuilleoverdracht het ontbreken van de instemming van DNB naar mijn mening wel degelijk tot de nietigheid van de portefeuilleoverdracht leidt.27 Dit is een opvallend en interessant verschil tussen de overgang van een verzekeringsportefeuille door een fusie of splitsing ten opzichte van de “gewone” portefeuilleoverdracht.